Gevolgen coronacrisis niet voor rekening werknemer bij berekenen gemiddelde arbeidsomvang

In de horecabranche werken veel werknemers op basis van een oproepovereenkomst. Partijen hebben dan geen vast aantal uren afgesproken in de arbeidsovereenkomst De overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
» Meer over arbeidsovereenkomst arbeidsovereenkomst. Er is veel flexibiliteit. Maar dat geeft de werkgever geen vrijbrief om oproepkrachten naar eigen inzicht in te zetten. In de wet is het zogenaamde rechtsvermoeden arbeidsduur opgenomen. Als een werknemer drie maanden of langer in dienst is, kan de werknemer daar een beroep op doen. Dit houdt in dat er een (rechts)vermoeden geldt wanneer de werknemer een arbeidsduur heeft gelijk aan het gemiddelde aantal uren van de laatste drie maanden. Als de werknemer een succesvol beroep doet op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang, dan mag de werkgever de werknemer niet minder oproepen en heeft de werknemer dus ook recht op loon over die uren. Het initiatief ligt hier bij de werknemer. Maar is zo’n referteperiode van drie maanden wel altijd redelijk? Wordt er dan niet onvoldoende rekening gehouden met piek- en dal periodes? Onlangs deed een horecamedewerker ook een beroep op dit rechtsvermoeden van arbeidsomvang omdat zij vanwege COVID-19 geen salaris meer had ontvangen. Arbeidsrechtadvocaat Sander Schouten bespreekt deze uitspraak.

Arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd

In november 2018 trad de werkneemster bij Fevents Personeelsprojecten B.V. (Fevents) in dienst als ‘medewerkster bediening’. Werkneemster ontving een bruto-uurloon van € 10,05. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor één jaar en is na het verstrijken van de einddatum stilzwijgend voortgezet met als gevolg dat deze per 8 november 2020 van rechtswege zou eindigen.

Werkneemster door corona uitgeschreven als oproepwerknemer

Bij e-mail van 17 juni 2020 liet Fevents aan werkneemster weten dat Fevents haar conform de tussen partijen gemaakte afspraken per 31 mei 2020 had uitgeschreven als oproepwerknemer. De reden voor uitschrijving is dat Fevents door de COVID-19-crisis geen werk heeft voor werkneemster en Fevents niet verwacht dat dit de komende tijd zal veranderen.

Werkneemster verzoekt vernietiging opzegging en doorbetaling loon

Werkneemster heeft nimmer ingestemd met een opzegging van haar arbeidsovereenkomst dan wel met de uitschrijving. In deze procedure verzoekt werkneemster de kantonrechter dan ook de opzegging te vernietigen. Daarnaast vraagt zij de kantonrechter Fevents te veroordelen tot betaling van haar loon van € 593,78 bruto per vier weken vanaf week 16. Het verzochte bedrag is gelijk aan het bedrag dat zij in 2019 in de weken 17 tot en met 28 ontving.

Fevents beoogde arbeidsovereenkomst op te zeggen

De kantonrechter stelt voorop dat is komen vast te staan dat Fevents met de e-mail van 17 juni 2020, waarin zij schrijft dat werkneemster met terugwerkende kracht per 31 mei 2020 wordt uitgeschreven, heeft beoogd de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De gemachtigde van Fevents heeft dit tijdens de mondelinge behandeling ook bevestigd.

Werkneemster stemde niet in met opzegging

Ook staat vast dat werkneemster nooit met een beëindiging van haar arbeidsovereenkomst heeft ingestemd. Naar mening van werkneemster heeft Fevents ten onrechte in haar e-mail van 17 juni 2020 vermeld dat partijen hier overeenstemming over hadden bereikt. Fevents heeft dit niet weersproken.

Kantonrechter: opzegging niet rechtsgeldig

Verder is noch gesteld noch gebleken dat Fevents een ontslagvergunning van het UWV heeft ontvangen of dat er sprake is geweest van een ontslag op staande voet. De kantonrechter oordeelt daarom dat de opzegging in strijd is met artikel 7:671 BW en wijst het verzoek van werkneemster tot vernietiging van de opzegging toe.

Recht op doorbetaling loon

Doorredenerend heeft de vernietiging van de opzegging tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Dit brengt logischerwijs met zich mee dat werkneemster recht heeft op doorbetaling van haar loon.

Werkneemster: referteperiode van dezelfde weken van 2019

Partijen zijn het niet met elkaar eens over het antwoord op de vraag wat de hoogte is van het loon, omdat zij geen vaste arbeidsomvang hebben afgesproken in de arbeidsovereenkomst. Werkneemster heeft voor het berekenen van haar loonvordering als referteperiode de weken 17 tot en met 28 van 2019 gehanteerd, omdat zij voornamelijk op evenementen wordt ingezet. Fevents is het daar niet mee eens omdat deze periode niet representatief is, omdat zich in de zomermaanden altijd een substantiële piek voordoet. De kantonrechter volgt dit verweer van Fevents.

Fevents: referteperiode van 3 maanden voorafgaand aan maart 2020

Fevents wenst aansluiting te zoeken bij de in artikel 7:610b BW bepaalde referteperiode van drie maanden, voorafgaand aan maart 2020. Maar de kantonrechter vindt ook deze referteperiode niet representatief, omdat in die periode juist sprake is van substantieel minder werk.

Kantonrechter: referteperiode over het hele jaar

De kantonrechter oordeelt uiteindelijk dat als er – over een jaar bezien – sprake is van piek- en dalperioden in de werkzaamheden, een referteperiode van een heel jaar het meest representatief is. Daarom sluit de kantonrechter bij het vaststellen van het loon aan bij de gemiddelde arbeidsomvang over heel 2019. Uit de overgelegde jaaropgave van 2019 blijkt dat de arbeidsomvang gemiddeld 35,73 uren per vier weken bedroeg. Fevents wordt veroordeeld tot betaling van € 359,08 aan brutoloon per vier weken vanaf week 16 van 2020.

De kantonrechter lijkt bij het bepalen van de referteperiode aangesloten te hebben bij de Wet arbeidsmarkt in balans. Op basis van deze wet zijn werkgevers sinds 1 januari 2020 verplicht om na één jaar een vaste arbeidsomvang aan te bieden aan een werknemer. De aangeboden arbeidsomvang dient ook ten minste gelijk te zijn aan de gemiddelde arbeidsomvang in de voorafgaande 12 maanden.

Kantonrechter: gevolgen coronacrisis komen voor rekening Fevents

De kantonrechter overweegt verder dat de afgekondigde coronamaatregelen geen invloed hebben op de beslissing over de loonaanspraak van werkneemster. Hoewel een pandemie het normale ondernemersrisico overstijgt, staat daartegenover dat de rijksoverheid compenserende maatregelen heeft getroffen. Fevents heeft ook een beroep gedaan op de NOW-regeling. Bovendien heeft Fevents besloten zich op een ander marktsegment te gaan richten. Fevents laat tijdens de mondelinge behandeling blijken dat er voor werkneemster geen plaats zal zijn in dit nieuwe bedrijfsconcept.

De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding de gevolgen van de coronacrisis in nog grotere mate voor rekening van werkneemster te laten komen. Ook omdat het voor werkneemster inmiddels duidelijk is dat haar arbeidsovereenkomst na november 2020 niet zal worden verlengd en zij dus zonder werk zal komen te zitten. Bovendien heeft Fevents nagelaten om via de geijkte ontslagroute de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De gevolgen van het schenden van de wettelijke ontslagregels – waaronder ook het langer moeten doorbetalen van het loon – komen dan ook voor rekening van Fevents.