Beroep op rechtsvermoeden van arbeidsomvang leidt tot geslaagde loonvordering

De rechtspositie van flexwerkers die werkzaam zijn op basis van een oproepovereenkomst waarin geen vaste arbeidsomvang is vastgelegd, wordt versterkt door het rechtsvermoeden van arbeidsomvang. De werknemer stelt daarmee dat de bedongen arbeid wordt vermoed een urenomvang te hebben die gebaseerd is op het gemiddelde in een bepaalde referteperiode. Een werknemer die een beroep doet op dat rechtsvermoeden van arbeidsomvang kan volstaan met aannemelijk te maken dat hij of zij drie maanden achtereenvolgend in een bepaalde urenomvang heeft gewerkt. Voor de volledigheid is het wel goed om op te merken dat een werknemer natuurlijk ook langer kan wachten dan drie maanden voordat hij of zij een beroep doet op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang. Het staat de werknemer daarbij (ook) vrij om de referteperiode te kiezen die hij of zij wil, mits deze ten minste drie maanden is. Vervolgens is het aan de werkgever om te bewijzen dat er niet drie opeenvolgende maanden in dat urenomvang is gewerkt en/of dat de gekozen referteperiode niet representatief is. Dat een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang tijdens ziekte ook effect heeft, blijkt maar weer uit een recente uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant. Arbeidsrecht advocaat Sander Schouten bespreekt deze zaak.

Oproepkracht

De werknemer is op basis van een oproepovereenkomst – zoals bedoeld in artikel 7:628a BW – voor bepaalde tijd in dienst getreden bij VGN Security B.V. (VGN). In de arbeidsovereenkomst De overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
» Meer over arbeidsovereenkomst arbeidsovereenkomst is geen arbeidsomvang vastgelegd. Wel bepaalt de arbeidsovereenkomst dat de werknemer zijn werkzaamheden zal verrichten nadat hij daardoor wordt opgeroepen door VGN en ook dat de werknemer niet verplicht is aan deze oproep gehoor te geven. Op de arbeidsovereenkomst was de cao (collectieve arbeidsovereenkomst) Een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is een schriftelijke overeenkomst waarin afspraken over arbeidsvoorwaarden zijn vastgelegd.
» Meer over cao (collectieve arbeidsovereenkomst) cao voor de Particuliere Beveiliging van toepassing (cao).

Ziekmelding

In januari 2020 meldde de werknemer zich ziek nadat hij een auto-ongeluk had gehad. VGN riep de werknemer vervolgens niet meer op en betaalde evenmin het loon door aan de werknemer. De werknemer vroeg hierop een ziektewetuitkering aan bij het UWV, maar deze werd afgewezen op grond van het feit dat de werknemer nog een arbeidsovereenkomst had met VGN.

Loonvordering

De werknemer vordert doorbetaling van het loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd. Bijvoorbeeld op het moment dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt. De werknemer legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. In dat kader stelt de werknemer dat hij in de door hem gehanteerde referteperiode gemiddeld 79 uur per vier weken werkte en hij dus ook tijdens ziekte recht had op loon over 79 uur per vier weken. VGN voerde daarentegen aan dat zij slechts loon hoefde te betalen als de ziekte zich voordeed in een oproepperiode en daarvan was geen sprake geweest.

Beroep op rechtsvermoeden van arbeidsomvang is terecht

De kantonrechter stelt vast dat partijen geen vaste arbeidsomvang zijn overeengekomen. Dit betekent dat de werknemer geen recht heeft om opgeroepen te worden, tenzij een structuur in de oproepen is ontstaan en/of de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan sprake. De werknemer heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inzet structureel was en hij niet slechts incidenteel werd opgeroepen. Het verweer van VGN dat zij de werknemer slechts voor één enkele dienst had opgeroepen en het de werknemer vrij stond om een oproep te weigeren, slaagt niet. Een werkgever kan een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang slechts weerleggen door aan te tonen dat het werken van meer uren dan is overeengekomen niet structureel van aard is. Echter, VGN heeft niet betwist dat het aantal door de werknemer gewerkte uren gemiddeld 79 uur per vier weken bedroeg. Ook het verweer dat VGN de werknemer een aanbod voor vaststelling van de arbeidsomvang ex artikel 7:628a lid 5 BW heeft gedaan en de werknemer dit aanbod heeft afgewezen, kan VGN niet baten. De werknemer betwist dat hij een dergelijk aanbod heeft ontvangen. Bovendien is het volgens de kantonrechter nog zeer de vraag of het afwijzen van dit aanbod ertoe leidt dat een werknemer geen beroep meer kan doen op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang.

Gehanteerde referteperiode is niet representatief

Wel oordeelt de kantonrechter dat de gekozen referteperiode van 7 tot en met 13 niet representatief is, omdat de werknemer in de periode 1 tot en met 6 niet heeft gewerkt. De kantonrechter sluit voor het vaststellen van de arbeidsomvang aan bij de referteperiode bij de cao. Uit die referteperiode blijkt dat de arbeidsomvang gemiddeld 70 uur per vier weken bedraagt.

Loonvordering wordt toegewezen

Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW is VGN verplicht het loon tijdens ziekte door te betalen overeenkomstig de cao. Gelet op het uurloon van de werknemer wordt een bruto vierwekelijks loon van € 871,50 toegewezen vanaf 15 januari 2020 tot 10 juli 2020. Dat is het moment waarop de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd.