De e-mailbox van een werknemer monitoren zonder voorafgaande waarschuwing komt werkgever duur te staan

Werkgevers vragen zich soms af of zij zonder voorafgaande waarschuwing de (privé) e-mailbox van hun werknemers mogen monitoren. In 2017 heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Bărbulescu geoordeeld dat werkgevers het e-mail en internetverkeer van werknemers uitsluitend mogen controleren als de werknemers hierover vooraf zijn ingelicht. Het advies voor werkgevers is dan ook om een concreet en gedetailleerd e-mail- en internetprotocol op te stellen en deze regels ook intern kenbaar te maken. In dit protocol dient expliciet te worden vastgelegd op welke manier werknemers worden gecontroleerd en hoe de verkregen informatie gebruikt kan worden. Maar wat gebeurt er als een werkgever niet voldoet aan de voorwaarden uit deze internationale zaak? Kan het verkregen bewijs In het Nederlandse procesrecht geldt als hoofdregel dat de rechter alleen die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, die in de rechtszaak aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die zijn komen vast te staan.
» Meer over bewijs bewijs door de onrechtmatige monitoring dan niet worden gebruikt ter staving van een ontbindingsverzoek De procedure bij de kantonrechter om een arbeidsovereenkomst te ontbinden.
» Meer over ontbindingsverzoek ontbindingsverzoek? Arbeidsrecht advocaat Sander Schouten bespreekt een recente uitspraak.

Onderzoek naar nevenactiviteiten

De werknemer is al sinds 1 januari 2011 in dienst bij de (voorganger van) werkgever. De werkgever stelt dat hij zowel in 2018 als in 2019 concrete signalen heeft ontvangen dat de werknemer tijdens werktijd mogelijk betrokken zou zijn bij strafbare feiten en/of andere (ongeoorloofde) nevenwerkzaamheden. Pas eind juni 2021 start de werkgever een onderzoek, waarbij de werkgever onder andere de e-mailbox van de werknemer laat onderzoeken.

Hoor en wederhoor

De werknemer wordt vervolgens uitgenodigd voor een gesprek waarin de werknemer wordt geconfronteerd met de uitkomst van het onderzoek. De werknemer heeft dit verslag vervolgens niet ondertekend. Een van de uitkomsten is dat de werknemer wordt verdacht van betrokkenheid bij een hypotheekfraude. De werkgever ziet aanleiding om aangifte te doen bij de politie.

Onvoldoende functioneren

De werkgever stelt zich verder op het standpunt dat de onvoldoende beoordelingen in 2018 en 2020 mogelijk ook samenhangen met het verrichten van de niet gemelde nevenactiviteiten.

Ziekmelding

De werknemer heeft zich ziekgemeld en is nog steeds arbeidsongeschikt op het moment dat de werkgever het ontbindingsverzoek indient.

Geen geldig e-mail of internetprotocol

De werknemer stelt dat het zijn werkgever niet vrij stond om zijn e-mailgebruik te monitoren. Er zou binnen de organisatie geen geldig protocol bestaan op basis waarvan de werkgever zijn e-mailbox mocht doorzoeken. De werkgever heeft weliswaar een reglement met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens binnen de organisatie overgelegd, maar naar mening van de werknemer bepaalt dit reglement niet welk e-mail en internetgebruik niet is toegestaan. Bovendien betwist de werknemer dat hij bekend is met (de inhoud van) dit reglement. De werkgever stelt verder dat het computersysteem iedere werkdag bij het opstarten een melding geeft dat de werknemer kan worden gemonitord. Deze melding dient de werknemer te accepteren voordat hij kan inloggen. De werknemer stelt echter dat het opstartscherm louter verwijst naar een algemene gedragscode en dat hij niet bekend is met deze gedragscode.

Verzoek tot billijke vergoeding

De werknemer betwist dat er sprake is van een redelijke ontslaggrond en verzoekt dan ook afwijzing van het ontbindingsverzoek. Mocht de kantonrechter de arbeidsovereenkomst De overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
» Meer over arbeidsovereenkomst arbeidsovereenkomst wel ontbinden, dan verzoekt de werknemer toekenning van de transitievergoeding De ontslagvergoeding waar werknemers met een dienstverband van minimaal 2 jaar recht op hebben bij onvrijwillig ontslag.
» Meer over transitievergoeding transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 450.000 bruto.

Opzegverbod speelt geen rol

De kantonrechter overweegt allereerst dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod Situaties waarin een werkgever niet is toegestaan een arbeidsovereenkomst op te zeggen.
» Meer over opzegverbod opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. Dit opzegverbod staat dus niet aan een eventuele ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg.

Monitoring van e-mail alleen onder strikte voorwaarden

De kantonrechter gaat verder door te oordelen dat voor de vraag of het de werkgever vrij stond de e-mailbox van de werknemer te monitoren de volgende factoren uit de Europese uitspraak Bărbulescu van belang zijn: (i) is de werknemer van tevoren geïnformeerd over de mogelijke monitoring van de correspondentie en andere communicatie, (ii) wat is de omvang van de monitoring en hoe ernstig is de inbreuk op de privacy van de werknemer, (iii) heeft de werkgever legitieme redenen gehad voor de monitoring, (iv) was er een minder indringende manier geweest om de werknemer te monitoren, (v) welke gevolgen heeft de monitoring gehad voor de werknemer en (vi) heeft de werkgever de werknemer adequate waarborgen geboden.

Onduidelijkheid over voldoen aan die voorwaarden

Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat er grote onduidelijkheid bestaat over de vraag of de werkgever bij het (laten) doorzoeken van de e-mailbox van de werknemer in deze zaak wel aan de bovenstaande voorwaarden heeft voldaan. Het interne reglement bevat geen regeling over het monitoren van de e-mailbox en ook de melding bij het opstarten van de computer gaf geen duidelijkheid over de mate waarin en de wijze waarop een eventuele monitoring kon plaatsvonden. De werkgever heeft dan ook geen adequaat e-mail en internetprotocol op basis waarvan de werknemer erop bedacht had kunnen zijn dat zijn werkgever mee kon kijken. Ook kan de werkgever onvoldoende inzicht geven in de aard en de inhoud van de twee concrete signalen die hij zou hebben ontvangen over de mogelijke betrokkenheid van de werknemer bij ongeoorloofde nevenactiviteiten. Het is voor de kantonrechter daarom niet mogelijk om te onderzoeken of de werkgever überhaupt een legitieme reden had om de e-mailbox van de werknemer te monitoren.

Ontbindingsverzoek afgewezen

De slotsom is dan ook dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever afwijst waardoor de werknemer in dienst blijft.