Docent die massageles geeft zonder didactisch doel handelt ernstig verwijtbaar

Vanaf 1 januari 2020 heeft iedere werknemer vanaf de eerste dag recht op de wettelijke transitievergoeding De ontslagvergoeding waar werknemers met een dienstverband van minimaal 2 jaar recht op hebben bij onvrijwillig ontslag.
» Meer over transitievergoeding transitievergoeding op het moment dat de arbeidsovereenkomst De overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
» Meer over arbeidsovereenkomst arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd. De transitievergoeding hoeft in beginsel niet betaald te worden als de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De kantonrechter zal steeds van geval tot geval beoordelen of de werknemer wel of geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding. Uit de rechtspraak blijkt dat deze aanspraak alleen in uitzonderingssituaties komt te vervallen. Onlangs heeft de Hoge Raad bepaald dat een docent ernstig verwijtbaar handelde door massageles te geven. Arbeidsrecht-advocaat Sander Schouten bespreekt deze uitspraak.

Docent bewegingsleer

In 1989 trad de werknemer in dienst van de Hogeschool en vervulde daar laatstelijk de functie van docent bewegingsleer.

Waarschuwing: elke vorm van fysiek contact is verboden

Zowel in 2006 als in 2010 ontving hij een waarschuwing om zijn didactische aanpak van bewegingslessen aan te passen omdat zijn fysieke houdingscorrecties tot verwarring en onduidelijkheid leidden bij (met name) vrouwelijke studenten. De tussen de Hogeschool en werknemer gemaakte afspraken zijn schriftelijk vastgelegd. Een van de gemaakte afspraken was dat de docent elke vorm van fysiek contact tussen hem en zijn studenten bij de instructie en houdingscorrectie tijdens zijn lessen moest vermijden.

Tik op de bil

Tijdens een les in 2017 legde de docent zijn hand op de billen van een vrouwelijke studente of gaf haar een tik op de billen. Ook liet de docent aan de studente weten dat hij dit al langer had willen doen.

Massageles

Tijdens de laatste les voor de zomervakantie gaf de docent massageles waarbij de studenten in tweetallen werkten en elkaar masseerden. Halverwege de les werd er onderling gewisseld. De docent koos een studente uit om met haar voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. Tijdens die massage masseerde de docent verschillende spiergroepen van de studente, waaronder haar billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat de rollen werden omgedraaid, masseerde de docent dezelfde studente op dezelfde wijze nog een keer.

Ontbinding arbeidsovereenkomst

De Hogeschool verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van de docent en verzoekt de rechter om geen transitievergoeding toe te kennen.

In eerste aanleg geen transitievergoeding maar in hoger beroep wel

De kantonrechter wees de verzoeken van de Hogeschool toe. Naar het oordeel van de kantonrechter had de docent ernstig verwijtbaar gehandeld en had daarom geen recht op de transitievergoeding. Het gerechtshof dacht daar anders over. Het gerechtshof oordeelde dat er geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de docent. Volgens het gerechtshof viel de Hogeschool te verwijten dat zij de docent onvoldoende was blijven monitoren en dat zij er te weinig aan had gedaan om het ‘morele gesprek’ tussen haar en de docent te laten plaatsvinden.

Ernstig verwijtbaar handelen

De Hoge Raad oordeelt dat de docent grensoverschrijdend heeft gehandeld door fysiek contact te hebben met een studente, zonder dat er sprake was van een didactisch doel. De docent was immers herhaaldelijk gewaarschuwd en erop aangesproken dat hij verantwoordelijk is voor een veilige leeromgeving voor de studenten. Bovendien heeft het gerechtshof al in aanmerking genomen dat de tik op de bil en de daarbij gemaakte opmerking geen enkel didactisch doel dienden. Het is grensoverschrijdend om een studente een massage van haar volledige lichaam te geven. Ook omdat de docent de studente geen keuze had gegeven om gemasseerd te worden of niet. Daarbij komt dat de Hogeschool heeft gesteld dat de overige docenten nimmer op een vergelijkbare wijze massageles geven. Gelet op deze omstandigheden is het voor de Hoge Raad onvoldoende begrijpelijk dat het gerechtshof oordeelde dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de docent en de docent alsnog een transitievergoeding toekende.

Tekortkomingen Hogeschool is niet relevant voor handelen docent

Het gerechtshof heeft onvoldoende duidelijk gemaakt in welk opzicht de eventuele binnen de Hogeschool bestaande onduidelijkheid over de door docenten in acht te nemen grenzen, relevant zou zijn voor de ernst van het verwijt dat aan de docent kan worden gemaakt, aldus de Hoge Raad. Dit geldt temeer omdat de Hogeschool de docent meermaals een waarschuwing heeft gegeven voor zijn gedrag. Ook blijkt niet uit de overwegingen van het gerechtshof waarom het niet monitoren van de docent door de Hogeschool afbreuk doet aan de ernstige gedragingen van de docent.

Ander gerechtshof moet de zaak opnieuw beoordelen

De Hoge Raad vernietigt de beschikking Uitspraak in een verzoekschriftprocedure
» Meer over beschikking beschikking van het gerechtshof en verwijst de zaak naar een ander gerechtshof. De verwijzingsrechter zal moeten beoordelen of de docent (inderdaad) geen recht heeft op de transitievergoeding.

Conclusie

In de praktijk horen wij vaak dat werkgevers en werknemers denken dat er alleen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als een werknemer op staande voet wordt ontslagen en dat een werknemer die op staande voet wordt ontslagen automatisch geen recht heeft op de transitievergoeding. Dat is echter een misvatting. Een ontslag op staande voet betekent niet altijd dat een werknemer ook (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Voor het aannemen van een dringende reden Een gedraging van een werknemer die zodanig is dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
» Meer over dringende reden dringende reden voor ontslag op staande voet is namelijk niet vereist dat een werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. Bovendien is het toekennen van een transitievergoeding ook mogelijk bij een geldig ontslag op staande voet. Een werknemer heeft alleen geen recht op de transitievergoeding als de rechter tot het oordeel komt dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast is deze uitspraak een goed voorbeeld van een situatie waarin er geen sprake is van een ontslag op staande voet, maar er wel sprake is van zodanige ernstige verwijtbaarheid dat de werknemer geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding.