Geldt het belemmeringsverbod uit artikel 9a Waadi ook voor het uitzenden van een zzp’er?

Uitzendwerkgevers en detacheringsbureaus mogen niet verhinderen dat er een arbeidsovereenkomst De overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
» Meer over arbeidsovereenkomst arbeidsovereenkomst tot stand komt tussen de ter beschikking Uitspraak in een verzoekschriftprocedure
» Meer over beschikking beschikking gestelde werknemer en de partij aan wie deze werknemer ter beschikking is gesteld. Dit staat bekend als het belemmeringsverbod, zoals dat is opgenomen in artikel 9a van de Waadi. In 2017 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat dit belemmeringsverbod ruim uitgelegd moet worden. Ook de situatie waarin een gedetacheerde werknemer zijn werkzaamheden bij de inlener voortzet als zzp’er valt onder het belemmeringsverbod. Een andere terechte vraag is of het belemmeringsverbod ook geldt als de intermediair niet een werknemer maar een zzp’er ter beschikking stelt aan een inlener. Onlangs heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch hier een uitspraak over gewezen. Arbeidsrechtadvocaat Sander Schouten bespreekt dit arrest.

Overeenkomst van opdracht met zzp’er

De opdrachtgever is actief in de branche arbeidsbemiddeling. Op 22 juli 2016 sloot hij een overeenkomst Een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere partijen een verbintenis aangaan.
» Meer over overeenkomst overeenkomst van opdracht De overeenkomst waarbij iemand anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst diensten verrichten voor een opdrachtgever.
» Meer over opdracht opdracht met de onderneming van de opdrachtnemer.

Overeenkomst van opdracht met inlener

Om de opdrachtnemer te kunnen plaatsen bij een derde partij, sloot de opdrachtgever ook een overeenkomst van opdracht met de Omgevingsdienst Regio Arnhem (ODRA). De werkzaamheden bij ODRA werden uitgevoerd door de opdrachtnemer.

Opdracht bij ODRA stopt

Bij brief van 20 januari 2017 liet de opdrachtgever aan de opdrachtnemer weten dat de opdracht bij de ODRA per 31 januari 2017 werd beëindigd.

Opdrachtnemer wil samenwerking met ODRA continueren

Hierop liet de opdrachtnemer weten dat zij haar huidige dan wel andere werkzaamheden wilde voortzetten bij de ODRA.

Relatiebeding

In reactie hierop wees de opdrachtgever de opdrachtnemer op het relatiebeding Een relatiebeding is een afspraak tussen een werkgever en een werknemer die de werknemer verbiedt na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn voor klanten of relaties van de werkgever.
» Meer over relatiebeding relatiebeding in de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Dat relatiebeding hield in dat het de opdrachtnemer niet was toegestaan om gedurende zes maanden na het einde van de overeenkomst van opdracht op dezelfde werkplek in hetzelfde project als waarin zij in de laatste zes maanden werkzaam was geweest bij de inlener (ODRA) aan het werk te gaan, tenzij de opdrachtnemer daarvoor schriftelijke toestemming had verkregen van de opdrachtgever. De opdrachtgever had deze toestemming niet gegeven.

Bij e-mail van 18 juli 2017 liet de opdrachtgever aan opdrachtnemer weten dat hij haar niet langer aan het relatiebeding hield. Daarnaast wees de opdrachtgever ook op het relatiebeding in de overeenkomst van opdracht tussen hem en ODRA.

Verklaring voor recht

De opdrachtnemer is het hier niet mee eens en heeft een declaratoir vonnis Een vonnis waarmee de rechter door middel van een zogenaamde verklaring voor recht een rechtsverhouding tussen partijen vaststelt.
» Meer over declaratoir vonnis verklaring voor recht gevorderd, met als inhoud dat de opdrachtgever onrechtmatig Ieder handelen of nalaten dat in strijd is met een wet of met de maatschappelijke betamelijkheid.
» Meer over onrechtmatig onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door onterecht een beroep te doen op een niet-geldig/nietig relatiebeding. In eerste aanleg is deze vordering afgewezen. Tegen dit oordeel gaat de opdrachtnemer in hoger beroep Ons burgerlijk procesrecht kent het beginsel dat er onderzocht wordt in twee instanties: een ieder heeft het recht op een nieuwe behandeling van de zaak door een hogere rechter.
» Meer over hoger beroep hoger beroep.

Rechtsvraag

De rechtsvraag waarover het gerechtshof zich in deze kwestie moet buigen is of de opdrachtgever met een beroep op (een van) de geformuleerde relatiebedingen moet verhinderen dat de opdrachtnemer in dienst trad bij de inlener. 

Belemmeringsverbod Waadi van toepassing

Allereerst overweegt het hof dat een beroep doen op een overeengekomen relatiebeding op zichzelf niet onrechtmatig is, tenzij het beroep op zo’n beding in strijd is met een dwingendrechtelijke bepaling. In dit geval, waarin sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen een opdrachtnemer en opdrachtgever, is het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi van toepassing. Dit belemmeringsverbod is een dwingendrechtelijke bepaling waar partijen niet vanaf kunnen wijken.

Relatiebeding is nietig

Doorredenerend leidt dit tot de conclusie dat het relatiebeding in de overeenkomst van opdracht in strijd is met het belemmeringsverbod en dus nietig is. Nu er sprake is van nietigheid is het overigens niet van belang dat de opdrachtnemer heeft ingestemd met het relatiebeding. Het beding is simpelweg niet geldig.

Verklaring voor recht is toewijsbaar

Nu het relatiebeding nietig is, betekent dit ook dat de opdrachtgever de opdrachtnemer ten onrechte aan het relatiebeding heeft gehouden. Dat geldt overigens ook voor zover de opdrachtgever een beroep doet op het relatiebeding in zijn overeenkomst met ODRA. Ook dat moet worden gezien als een ongeoorloofde belemmering als bedoeld in artikel 9a lid 2 Waadi. Naar het oordeel van het gerechtshof is hiermee het onrechtmatig handelen van de opdrachtgever een gegeven. Het gerechtshof wijst de gevorderde verklaring voor recht toe. 

Conclusie

Deze uitspraak bevestigt maar weer eens dat het voor intermediairs lastig is om uitzendkrachten, gedetacheerde werknemers of zzp’ers tegen te houden als zij na afloop van een detacheringsopdracht besluiten bij of voor de inlener te gaan werken. Toch zijn er wel mogelijkheden. Een uitzendkracht of gedetacheerde werknemer kan namelijk wel worden gehouden aan een relatie- en/of concurrentiebeding De contractuele beperking voor een werknemer om na beëindiging van het dienstverband werkzaam te zijn in concurrerende functies of in een zekere aan de werkgever gerelateerde branche.
» Meer over concurrentiebeding concurrentiebeding dat hem belemmert om bij een concurrent van de intermediair in dienst te treden.

Ook kan de intermediair in de overeenkomst van opdracht met de inlener afspreken dat de inlener bij indienstneming van de uitzendkracht/gedetacheerde werknemer een marktconforme vergoeding dient te betalen voor de verleende diensten. De opdrachtgever in deze zaak lijkt dat niet gedaan te hebben.

De juiste arbeidsrechtadvocaat

Heeft u hulp nodig bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht en/of arbeidsovereenkomst, neem dan contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten.