Verbod op zichtbare tatoeages in strijd met goed werkgeverschap

Het kan verkeren: waren zichtbare tatoeages op de werkvloer jaren geleden nog taboe, inmiddels staat een grote meerderheid van de Nederlanders hier neutraal tegenover, zo blijkt ook uit dit arrest van het Gerechtshof Den Haag. Advocaat Sander Schouten bespreekt de zaak.

In deze zaak is aan de orde het tatoeagebeleid van RET dat bepaalt dat haar controleurs openbaar vervoer geen zichtbare tatoeages mogen dragen als zij hun werk in uniform verrichten. De Vakorganisatie Onafhankelijk RET-personeel, die de belangen van de controleurs behartigt, wil dat het tatoeagebeleid van tafel gaat. In eerste aanleg ving de vakorganisatie bot, maar in hoger beroep Ons burgerlijk procesrecht kent het beginsel dat er onderzocht wordt in twee instanties: een ieder heeft het recht op een nieuwe behandeling van de zaak door een hogere rechter.
» Meer over hoger beroep hoger beroep is er succes: het hof oordeelt dat het tatoeagebeleid van RET, onder meer met het oog op de huidige maatschappelijke opvattingen, geen stand kan houden.

RET en controleurs

De afdeling veiligheid van de RET houdt zich bezig met de zorg voor de veiligheid en het toezicht op het openbaar vervoer. Daarvoor heeft RET toezichtsmedewerkers en controleurs in dienst. De controleurs houden zich onder meer bezig met handhaving van de openbare orde, het controleren van activiteiten en het verbaliseren van overtreders. Zij hebben te maken met agressie en geweld. Om hun taken te kunnen uitvoeren zijn zij Buitengewoon Opsporingsambtenaar Openbaar Vervoer (BOA-OV). Zij hebben daarmee specifieke bevoegdheden gekregen en voeren hun taak uit zowel in uniform als in burger.

Tatoeagebeleid

Het tatoeagebeleid van RET voor controleurs houdt in dat zij zich tijdens de dienstuitvoering in uniform moet onthouden van uitingen en/of versieringen die afbreuk kunnen doen aan het gezag dat zij moeten uitstralen. In het belang van het gezag dat een controleur vertegenwoordigt, moet deze zijn eigen veiligheid en neutraliteit bij het uitoefenen van zijn functie in acht nemen en in het contact met de reiziger een gezaguitstralende, neutrale en veilige houding aannemen. Voor controleurs in burger is het zichtbaar tonen van tatoeages wel toegestaan om zo onopvallend mogelijk te bewegen in de reizende massa.

Instructierecht

Het gaat in deze zaak om het instructierecht van de werkgever (artikel 7:660 BW). Dit houdt in dat een werkgever, binnen zekere grenzen, van een werknemer mag verlangen dat hij zich houdt aan voorschriften over het verrichten van zijn werkzaamheden. RET vindt dat het tatoeagebeleid voor controleurs binnen zekere grenzen blijft en de vakorganisatie vindt dat de grenzen worden overschreden.

Goed werkgeverschap

De instructiebevoegdheid van een werkgever is dus niet onbegrensd. Bij de beoordeling door een rechter wordt nagegaan of de werkgever zorgvuldig gehandeld heeft (of er geen strijd is met goed werkgeverschap). Een werkgever mag geen misbruik maken van zijn instructiebevoegdheid. Daarbij moet (in dit geval) het hof een afweging maken tussen de instructiebevoegdheid van RET en de grondrecht Fundamentele rechten van de mens zoals in Nederland vastgelegd in de Grondwet.
» Meer over grondrecht grondrechten van de controleurs, waaronder het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Proportionaliteit en subsidiariteit

Het hof overweegt dat moet worden onderzocht dat als het tatoeagebeleid een inbreuk maakt op een grondrecht Fundamentele rechten van de mens zoals in Nederland vastgelegd in de Grondwet.
» Meer over grondrecht grondrecht van de controleurs, dit een legitiem doel (zwaarwegend bedrijfsbelang) van RET dient en of het tatoeagebeleid een geschikt middel is om dat doel te bereiken (noodzakelijkheid). Verder moet worden onderzocht of de inbreuk op het grondrecht van de controleurs evenredig is in verhouding tot het belang van RET bij het bereiken van het beoogde doel (proportionaliteit) en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kan bereiken (subsidiariteit). Daarbij speelt een afweging van de belangen van RET enerzijds en die van de controleurs anderzijds.

Geen onderscheid

De vakorganisatie wijst erop dat de maatschappelijke opvattingen over tatoeages door de jaren heen zijn veranderd. Ook geeft zij aan dat er voor RET geen reden is onderscheid te maken tussen controleurs in uniform en controleurs in burger. Dat is ook zo bij de politie en marechaussee (waarover hierna meer). Zowel in uniform als in burger oefenen de controleurs dezelfde handhavende bevoegdheden uit. Daarbij vindt de vakorganisatie dat het onderscheid tussen de controleurs en geüniformeerde toezichtsmedewerkers (die wel zichtbare tatoeages mogen dragen) niet houdbaar is.

Neutrale, professionele en uniforme uitstraling

RET brengt naar voren dat zij op basis van haar instructierecht een eigen afweging mag maken en dat controleurs zich onderscheiden ten opzichte van andere functies. Zij mogen op grond van hun specifieke bevoegdheden als enige binnen de RET handhavend optreden, aanhoudingen doen en geweldsmiddelen toepassen. Dit vraagt om een neutrale, professionele en uniforme uitstraling en zichtbare lichaamsversieringen of andere persoonlijke uitingen kunnen afbreuk doen aan de uitstraling of deze verstoren. Dit heeft gevolgen voor het gezag van de controleurs en de veiligheid van reizigers en personeel. RET vreest dat reizigers zich niet meer met hun vragen tot de controleurs zullen wenden als deze openlijk tatoeages dragen. Onder meer daarom is een duidelijke regel nodig voor controleurs in uniform.

Inbreuk persoonlijke levenssfeer of privacy

Het hof overweegt dat RET door het tatoeagebeleid grenzen stelt aan de uiterlijke verschijning van de controleurs. Dat maakt in beginsel inbreuk op hun bescherming van de persoonlijke levenssfeer of privacy, die ook geldt op de werkvloer. Het verbod op het tonen van tatoeages voor de controleurs in uniform beperkt hun mogelijkheid tot persoonlijke expressie. Daarbij speelt een grote rol, aldus het hof, dat tatoeages vaak bestaan uit versieringen die gekleurd zijn door persoonlijke smaak of verwijzen naar gebeurtenissen uit het leven en daarom bij uitstek tot het privédomein horen. Dat betekent dat de verplichting om deze tijdens de dienst in uniform bedekt te houden inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer.

Zwaarwegend belang werkgever

Dat RET als werkgever in beginsel mag bepalen hoe zij via haar werknemers naar buiten wil treden, betekent niet dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de controleurs met een beroep op het instructierecht opzij kan worden gezet, aldus het hof. Het met het tatoeagebeleid beoogde doel (neutrale, professionele en uniforme uitstraling van controleurs waardoor gezag en veiligheid zouden worden bevorderd) is voor RET zwaarwegend. Het hof vervolgt met dat het erom gaat dat de vakorganisatie en RET onder meer van mening verschillen over de vraag of het tatoeagebeleid geschikt en proportioneel is om het doel te bereiken.

Veranderende opvattingen

Het hof overweegt dat RET de door haar veronderstelde opvattingen van reizigers over zichtbare tatoeages bij controleurs in uniform niet heeft onderbouwd. Daarentegen heeft de vakorganisatie wél onderbouwd dat reizigers niet (meer) op de wijze zoals RET meent aankijkt tegen zichtbare tatoeages van controleurs. De vakorganisatie heeft verwezen naar de uitkomsten van een enquête van Handhaving Nederland waaruit volgt dat 84% van de deelnemers neutraal staat ten opzichte van tatoeages. Ook brengt de vakorganisatie naar voren dat de politie (die meer handhavende bevoegdheden heeft dan de controleurs) in 2016 een evaluatie heeft laten doen naar ervaringen met tatoeages. Daaruit volgt dat het zichtbaar dragen van tatoeages de afstand tot de burger niet vergroot of een belemmering vormt in het contact. Dit heeft geleid tot een nieuw beleid dat bepaalt dat binnen de politie met enige beperkingen wel zichtbare tatoeages mogen worden gedragen. Tot slot heeft de vakorganisatie aangevoerd dat ook bij de marechaussee de opvattingen over zichtbare tatoeages zijn veranderd en deze, binnen bepaalde voorwaarden, zijn toegestaan.

Proportionaliteit

Voor het hof zijn dit overtuigende aanwijzingen dat het tatoeagebeleid voor RET geen proportioneel, middel (meer) is om het doel te bereiken. Daarbij overweegt het hof ook dat het beleid van RET inconsequent is omdat enerzijds haar servicemedewerkers, aan wie de reizigers ook vragen stellen, wel zichtbare tatoeages mogen dragen en anderzijds ook de controleurs in burger, die dezelfde handhavende bevoegdheden hebben.

Subsidiariteit

RET heeft naar voren gebracht dat er een duidelijke regel voor de controleurs moet zijn die geen ruimte laat voor discussie. Het is volgens haar onwerkbaar als per tatoeage zou moeten worden nagegaan of deze al dan niet bedekt moet worden. Volgens het hof weegt dit belang van RET niet op tegen de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de controleurs. Het hof vindt daarbij van belang dat ook andere organisaties zoals politie en marechaussee een modus hebben gevonden om hier invulling aan te geven. Daarbij speelt een rol dat de vakorganisatie heeft aangegeven hierover in overleg te willen treden. Of het al dan niet eenvoudig is om tatoeages te bedekken is hierom volgens het hof niet meer van belang.

Uitspraak

Het hof komt tot slotsom dat de grenzen van het instructierecht worden overschreden door het tatoeagebeleid van RET. Het tatoeagebeleid is in strijd met goed werkgeverschap. Daarmee staat vast dat de controleurs niet langer verplicht zijn de instructie van RET over zichtbare tatoeages na te komen.