Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement van opdrachtgever ZZP’er

De positie van ZZP-ers staat steeds meer in het spotlicht. Veel ZZP-ers waren vroeger gewoon werknemer, die veel meer bescherming genieten ten aanzien van hun rechtspositie dan ZZP-ers. Een ZZP-er staat weliswaar in een contractuele relatie tot zijn opdrachtgever, maar valt niet onder vangnetregelingen als zijn opdrachtgever failliet gaat, zoals bijvoorbeeld de loongarantieregeling in faillissement. Advocaat bestuurdersaansprakelijkheid Hidde Reitsma legt uit. 

De ZZP-er en het faillissement van zijn opdrachtgever

Het faillissement van zijn opdrachtgever heeft voor een ZZP-er verstrekkende gevolgen. De vorderingen van de ZZP-er tot de datum van het faillissement zijn in principe slechts zogenaamde concurrente vorderingen. De ZZP-er kan deze vordering bij de curator indienen ter verificatie (onder overlegging van facturen en urenspecificaties). In het overgrote deel van de gevallen worden vorderingen van concurrente crediteuren echter geheel niet voldaan, zodat de ZZP-er zijn schuld zal moeten afschrijven. Hooguit kan de ZZP-er met een briefje van de curator Een door de rechtbank aangewezen persoon die is belast met het beheer en de beschikking over het vermogen van een gefailleerde.
» Meer over curator curator de BTW over zijn facturen nog terugkrijgen. Slechts in specifieke gevallen kan de ZZP-er een retentierecht uitoefenen, of kan hij aanspraak maken op een bijzonder voorrecht.

Bestuurdersaansprakelijkheid opdrachtgever ZZP-er

Als een ZZP-er een opdracht De overeenkomst waarbij iemand anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst diensten verrichten voor een opdrachtgever.
» Meer over opdracht opdracht heeft bij een bedrijf dat failliet dreigt te gaan, mag het bestuur van dat bedrijf (de opdrachtgever) naar vaste rechtspraak geen schulden aan die ZZP-er laten ontstaan of oplopen op het moment dat het faillissement onafwendbaar is. Doet het bestuur dat wel, dan handelt het onrechtmatig Ieder handelen of nalaten dat in strijd is met een wet of met de maatschappelijke betamelijkheid.
» Meer over onrechtmatig onrechtmatig jegens de ZZP-er, en is het bestuur dus persoonlijk aansprakelijk voor de schuld die de ZZP-er niet meer op het bedrijf kan verhalen (bestuurdersaansprakelijkheid). Dit is het geval op het moment dat de opdrachtgever weet of behoort te weten dat die schulden niet (meer) kunnen worden voldaan (de zogeheten “ Beklamel-norm De regel dat een bestuurder van een B.V. onrechtmatig handelt als hij namens de B.V. overeenkomsten aangaat waarvan hij weet dat de B.V. deze niet zal (kunnen) nakomen.
» Meer over beklamel-norm Beklamel-norm”). De ZZP-er dient dan  het bestuur aan te spreken om zijn vordering voldaan te krijgen.

In veel gevallen komt voor het bestuur van een bedrijf een faillissement niet (helemaal) onverwacht. Vaak draait de directie van een bedrijf dat niet goed draait al tijden tegen beter weten in door, totdat echt acute betalingsproblemen ontstaan. Heel vaak zou al lang duidelijk moeten zijn dat het faillissement onafwendbaar is, of dat in elk geval bepaalde schulden niet kunnen worden voldaan. In dat soort situaties loopt de directie een groot risico op bestuurdersaansprakelijkheid Een breed, algemeen begrip voor de aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon jegens ofwel die rechtspersoon of een of meer schuldeisers of andere belanghebbenden bij die rechtspersoon. De wet kent een aantal specifieke bepalingen over bestuurdersaansprakelijkheid.
» Meer over bestuurdersaansprakelijkheid bestuurdersaansprakelijkheid.

Positie werknemer is in faillissement veel beter dan die van ZZP-er

De positie van een ZZP-er in het faillissement van zijn opdrachtgever is dus niet wezenlijk anders dan de positie van een grote handelscrediteur. Hoe anders is de positie van de werknemer in een faillissement? Onder de zogeheten loongarantieregeling krijgen werknemers van de failliete BV in principe al hun onbetaalde loon over de periode van 13 weken voor de datum van het faillissement, vakantiedagen, en het loon over de opzegtermijn vanaf de datum van het faillissement (welke termijn in beginsel niet korter is dan zes weken) door het UWV betaald. Het UWV wikkelt deze vordering weer af met de curator. De vordering die betrekking heeft op loon van voor de datum van het faillissement heeft dezelfde preferentie als de vordering van de Belastingdienst; de vordering die betrekking heeft op loon vanaf de datum van het faillissement is zelfs boedelschuld Een schuld die is ontstaan het kader van de afwikkeling van een insolventieprocedure, alsmede bepaalde in de wet genoemde schulden, zoals huur en loon na de uitspraak van de insolventie.
» Meer over boedelschuld boedelschuld en moet worden voldaan voordat preferente schuldeisers een uitkering ontvangen.

ZZP-er heeft geen vangnet in faillissement

Een ZZP-er die niet in loondienst is heeft dus een zwakke positie als zijn opdrachtgever failliet gaat. Vandaar is het belangrijk dat de ZZP-er nagaat of de opdracht wellicht is verstrekt (of dat schulden van het failliete bedrijf aan de ZZP-er zijn ontstaan) op het moment dat het bestuur wist (of redelijkerwijs had moeten weten) dat die schulden niet meer konden worden voldaan. In dat geval kan de ZZP-er het bestuur dus wegens bestuurdersaansprakelijkheid aanspreken. In de praktijk gebeurt dat zelden, terwijl juist ZZP-ers vaak tot de laatste snik worden ingezet voor een onderneming die in nood verkeert. Veel ZZP-ers beseffen niet dat zij over de laatste weken dat zij voor een faillissement hebben doorgewerkt vaak willens en wetens door hun voormalige opdrachtgever zijn ingezet, in de wetenschap dat zij niet betaald zouden worden. Bij de beoordeling van de vordering spelen alle omstandigheden van het geval een rol, maar als vuistregel geldt dat als het bestuur wist of behoorde te weten dat de vordering niet meer kan worden voldaan, sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

AMS Advocaten: specialist in bestuursaansprakelijkheid

AMS Advocaten is specialist in bestuurdersaansprakelijkheid.