Door curator ingediende faillissementsverzoek van bestuurder misbruik van recht

Het aankondigen van een faillissementsverzoek lijkt in veel gevallen succesvol te zijn om een vordering te incasseren. Met het daadwerkelijk doorzetten van een faillissementsverzoek moet daarentegen niet te lichtvaardig worden omgegaan. Ook als wordt voldaan aan de vereisten van een faillissement, kan het namelijk zijn dat het aanvragen daarvan misbruik van bevoegdheid Misbruik van een op zichzelf bestaande bevoegdheid. Of hier sprake van is hangt af van de concrete omstandigheden.
» Meer over misbruik van bevoegdheid misbruik van recht oplevert met een kostenveroordeling De partij die bij vonnis geheel of grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, wordt in beginsel in de kosten veroordeeld.
» Meer over kostenveroordeling proceskostenveroordeling tot gevolg. Een curator Een door de rechtbank aangewezen persoon die is belast met het beheer en de beschikking over het vermogen van een gefailleerde.
» Meer over curator curator die om het persoonlijk faillissement van een bestuurder had verzocht ondervond dit ook. De rechtbank wees het verzoek van de curator in haar uitspraak van 22 maart 2022 af, oordeelde dat er sprake was van misbruik van recht en veroordeelde haar in de proceskosten.

Veroordelend vonnis

Op 18 augustus 2021 heeft de betreffende curator een veroordelend vonnis ontvangen in een procedure die zij aanhangig heeft gemaakt tegen de bestuurder van de betrokken failliete vennootschap. De bestuurder is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim 5 ton aan de boedel. Hij gaat niet tot betaling over en op 17 maart 2022 vraagt de curator zijn (persoonlijk) faillissement aan. Op het moment dat het verzoek tot faillietverklaring dient, staat nog hoger beroep Ons burgerlijk procesrecht kent het beginsel dat er onderzocht wordt in twee instanties: een ieder heeft het recht op een nieuwe behandeling van de zaak door een hogere rechter.
» Meer over hoger beroep hoger beroep tegen het veroordelend vonnis open. De bestuurder heeft daadwerkelijk hoger beroep ingesteld, maar de curator maakt hiervan geen melding in haar verzoekschrift Zaken die niet met een dagvaarding beginnen, worden ingeleid met een verzoekschrift. De wet verbindt een aantal minimumvereisten aan de inhoud van een verzoekschrift.
» Meer over verzoekschrift verzoekschrift tot faillietverklaring.

Meerdere schuldeisers

Voor wat betreft het vereiste van het bestaan van meerdere schulden, brengt de curator bij haar faillissementsverzoek naar voren dat de bestuurder ook is ingeschreven als bestuurder van twee andere vennootschappen. Deze hebben in de afgelopen jaren geen jaarrekeningen gedeponeerd. Daarnaast ontplooien de twee vennootschappen geen activiteiten en zijn er geen inkomsten. Zij zijn volgens de curator dan ook ‘technisch failliet’. Vanwege deze omstandigheden meent de curator dat de bestuurder kan worden aangesproken voor het tekort in de boedel op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. Het is volgens de curator op basis van rechtspraak van de Hoge Raad mogelijk dat deze ‘latente’ bestuurdersaansprakelijkheidsclaim als steunvordering bij een faillissementsverzoek wordt ingezet. Tijdens de mondelinge behandeling van de aanvraag maakt de curator ook nog melding van een steunvordering van de Belastingdienst van 440 euro, waaraan twee aanslagen van maart 2022 ten grondslag liggen.

Betalingsonwil en geen betalingsonmacht

De curator brengt verder naar voren dat volgens haar de bestuurder wel in staat is om de vorderingen te betalen, maar dat niet wil en geeft in dat kader aan dat de bestuurder voor een familielid een schikkingsbedrag van een halve ton heeft betaald. Volgens de curator is er daarom geen sprake van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil.

Verweer bestuurder

De bestuurder verweert zich tegen het faillissementsverzoek. Hij voert aan hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 18 augustus 2021 te hebben ingesteld. De zaak staat op de rol van 12 april 2022 voor het indienen van de grieven van de bestuurder. Daarnaast merkt de bestuurder op dat er geen sprake is van andere schulden: de twee andere vennootschappen zijn nog niet failliet en de belastingschulden bestaan tijdens de mondelinge behandeling zes dagen respectievelijk één dag. De bestuurder verklaart daarnaast tijdens de mondelinge behandeling dat hij niet in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.

Veroordelend vonnis niet onherroepelijk

De rechtbank merkt op dat de vordering van de curator op de bestuurder nog niet in rechte vaststaat en dat de curator er kennelijk voor gekozen heeft het ingestelde hoger beroep van de bestuurder niet te noemen in haar verzoekschrift tot faillietverklaring.

Geen pluraliteit schuldeisers

Over de fiscale vordering oordeelt de rechtbank op dat deze niet kan dienen als steunvordering: de aanslagen zijn maar enkele dagen oud en er is geen enkele reden om aan te nemen dat deze niet tijdig worden betaald. Voor wat betreft de latente bestuurdersaansprakelijkheidsvordering overweegt de rechtbank dat de betreffende twee vennootschappen niet failliet zijn en dat niet aannemelijk is dat faillissement dreigt. Een schuld die pas ontstaat áls een vennootschap in de toekomst mogelijk failleert, áls de dan aan te stellen curator in dat geval meent dat een verzuim De situatie dat, en de periode waarin een schuldenaar nalaat een opeisbare prestatie te verrichten.
» Meer over verzuim verzuim van de bestuurder oorzaak is van dat faillissement, áls die curator dan bovendien besluit tot aansprakelijkstelling, en áls die vordering tot slot ook nog in rechte komt vast te staan kan volgens de rechtbank niet als steunvordering dienen.

Afwijzing faillissementsverzoek

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de bestuurder bevestigd dat bij hem geen sprake is van betalingsonmacht maar van betalingsonwil. Zijn onwil om de curator te betalen blijkt ook uit het hoger beroep dat hij tegen het vonnis van 18 augustus 2021 heeft ingesteld. Er is daarom volgens de rechtbank geen sprake van (onrechtmatige) selectieve betaling, ook niet waar het gaat om de betaling van een halve ton aan de Belastingdienst. De rechtbank merkt op dat als de curator het vonnis wil executeren voordat in het hoger beroep arrest wordt gewezen (met alle daaraan verbonden risico’s) voor haar diverse incassomiddelen open staan, niet zijnde een faillissementsverzoek. Het is daarom dat de rechtbank het faillissementsverzoek afwijst.

Misbruik van recht

Omdat de rechtbank het vorderingsrecht van de curator niet ‘summierlijk’ heeft kunnen vaststellen, er geen situatie bestaat van opgehouden te betalen en omdat er alternatieven voor incasso bestaan, overweegt de rechtbank dat het aanvragen van een persoonlijk faillissement en het volharden daarin niet langer kan worden aangemerkt als een gerechtvaardigd pressiemiddel. Daarbij is ook van belang dat de curator in de procedure niet heeft kunnen aangeven dat en waarom de hoger beroepsprocedure niet kan worden afgewacht. Ook gelet op de belangen van de bestuurder moet daarom het ter zitting laten komen van het faillissementsverzoek worden aangemerkt als misbruik van recht. De curator wordt dan ook veroordeeld in de proceskosten van de bestuurder.