Doorstart in faillissement – wat zijn de mogelijkheden?

De curator Een door de rechtbank aangewezen persoon die is belast met het beheer en de beschikking over het vermogen van een gefailleerde.
» Meer over curator curator van de gefailleerde auto-importeur Hessing heeft in de media laten weten een doorstart Proces waarbij de activa van een failliete onderneming van de curator worden gekocht met als doel de activiteiten van de failliet voort te zetten.
» Meer over doorstart doorstart  te onderzoeken. Dat viel te verwachten. Maar wat is een doorstart precies, en wat zijn de mogelijkheden? Advocaat faillissementsrecht Hidde Reitsma legt uit. 

Voortzetting van de onderneming in faillissement

Als een bedrijf failliet wordt verklaard, benoemt de rechtbank een curator om het faillissement af te wikkelen, en een rechter-commissaris om toezicht op deze afwikkeling te houden. Het uitgangspunt is dat de bedrijfsvoering wordt gestaakt. De curator kan de onderneming alleen met toestemming van de rechter-commissaris voortzetten. Die voortzetting kan overigens ook een bijna permanent karakter krijgen. Zo wordt de onderneming van DSB Bank N.V. nu al bijna 2,5 jaar voortgezet. Meestal heeft voortzetting echter een tijdelijk karakter.

Doorstart in faillissement: veel mogelijkheden

De onderneming wordt meestal alleen voortgezet om een doorstart van de onderneming mogelijk te kunnen maken. Door de onderneming geheel of gedeeltelijk ‘going concern‘ over te dragen kan meestal de hoogste prijs worden gerealiseerd. Bovendien kan een doorstart na faillissement vaak ook nog eens op korte termijn worden gerealiseerd. Belangrijk voordeel is hierdoor dat met een doorstart de werkgelegenheid vaak geheel of in elk geval gedeeltelijk blijft behouden.

De rol van de advocaat en curator

Het structureren van een doorstart vindt meestal onder grote tijdsdruk plaats, omdat de onderneming in de tussenliggende periode moet worden voortgezet en de curator dat alleen wil doen als hij zeker weet dat alle daarmee gepaard gaande kosten kunnen worden voldaan. Vaak is er daarom niet meer dan enkele dagen of hooguit enkele weken de tijd om de doorstart rond te krijgen. Het is echter van groot belang dat de doorstart goed wordt vastgelegd en dat goed wordt gedocumenteerd welke partij welke verplichtingen heeft. Een advocaat gespecialiseerd in doorstart kan daarbij van dienst zijn. De curator laat de bezittingen van de onderneming taxeren, en geeft gegadigde kopers onder strikte geheimhouding de toegang tot bepaalde gegevens aan de hand waarvan ook de koper zicht een beeld kan vormend van de onderneming en de waarde daarvan. Vervolgens vinden vaak intensieve onderhandelingen plaats. In de rechtspraak is uitgemaakt dat een curator bij deze onderhandelingen de plicht heeft een potentiële koper deugdelijk te informeren, bij gebreke waarvan de curator aansprakelijk kan worden gehouden.

Doorstart door overdracht van activa en passiva

Soms komt het voor dat een failliete BV een gezonde dochteronderneming heeft die nog niet failliet is verklaard. De curator kan dan de aandeel De gedeelten waarin het kapitaal van een BV of NV is verdeeld.
» Meer over aandeel aandelen in die BV overdragen. Meestal geven kopers er echter de voorkeur aan een doorstart niet door middel van een aandelentransactie te laten plaatsvinden, maar door middel van overdracht Overdracht is het overdragen van een recht (indien het een recht van eigendom betreft: in eigendom) aan een ander.
» Meer over overdracht overdracht van activa en passiva. Daarbij worden alle of een deel van de bezittingen van de onderneming overgedragen. Tot de bezittingen behoren niet alleen de voorraden en inventaris, maar ook immateriële zaken zoals de debiteurenportefeuille, het onderhanden werk en de goodwill.

Rechten uit overeenkomst overdraagbaar?

Ook rechten uit contracten van de gefailleerde onderneming met derden kunnen worden overgedragen. Daarbij valt niet alleen te denken aan telefoonabonnementen et cetera, maar ook aan voor de onderneming wezenlijke contracten zoals distributie– of franchiseovereenkomsten. Dat soort contracten kunnen uiteraard een grote waarde vertegenwoordigen. Hoewel met betrekking tot duurcontracten vaak contractueel is bepaald dat deze in geval van faillissementen eindigen, of in elk geval opzegbaar zijn, komt het vaak voor dat de tegenpartij toch bereid is mee te werken aan een doorstart. De curator kan zonder medewerking van de contractuele  wederpartij De tegenpartij in een procedure of de partij met wie een contract is gesloten.
» Meer over wederpartij wederpartij van de gefailleerde (zoals de franchisegever, de verhuurder of het telefoonbedrijf) lopende contracten niet overdragen. Daarom verkoopt de curator meestal slechts het recht om bepaalde overeenkomsten over te mogen nemen, zonder de garantie De waarborg dat een gekocht product deugdelijk is.
» Meer over garantie garantie dat dit zal slagen. Het verkrijgen van medewerking komt dan voor risico van de koper (die dat in het kader van de doorstart al zal hebben onderzocht).

Risico-overgang en betaling bij een doorstart

Bij doorstart moet zo snel mogelijk een ‘knip’ worden gezet. Het risico van de onderneming moet zo snel mogelijk overgaan op de koper. De curator zal vrijwel nooit bereid zijn het risico van doorlopende kosten te blijven lopen. Daarom wordt meestal overeengekomen dat de koper een korte periode de tijd heeft om alle lopende overeenkomsten op naam van de kopende partij te zetten. De curator zal bovendien ‘boter bij de vis’ verlangen. De koopprijs moet zoveel mogelijk contant worden betaald.

AMS Advocaten: specialist bij doorstart

Het is  steeds afhankelijk van het soort onderneming dat moet worden overgedragen hoe een doorstart het best kan worden vormgegeven. Daarbij is het belangrijk om geen beren op de weg te zien, en creatief te denken. Een oplossing is bijna altijd mogelijk. De advocaten van AMS helpen u graag bij het begeleiden van een doorstart, of bij het kopen van een bedrijf(sonderdeel) uit een failliete boedel. Onze advocaten zijn gespecialiseerd in het ondernemingsrecht en het insolventierecht. Ze hebben ruime ervaring in het realiseren van doorstarts, zowel in de rol van faillissementscurator, als ook als adviseur van de kopende partij, of van betrokken schuldeisers.