Hoger beroep tegen faillietverklaring slaagt wegens hoogte rekening-courantvordering van failliete vennootschap op haar bestuurder

Een onderneming die op verzoek van een schuldeiser failliet wordt verklaard kan – als zij het niet eens is met de faillietverklaring – daartegen een rechtsmiddel instellen. Welk rechtsmiddel ( verzet De gedaagde die door de rechter bij verstek is veroordeeld, kan daar in verzet tegen komen.
» Meer over verzet verzet of hoger beroep Ons burgerlijk procesrecht kent het beginsel dat er onderzocht wordt in twee instanties: een ieder heeft het recht op een nieuwe behandeling van de zaak door een hogere rechter.
» Meer over hoger beroep hoger beroep) er moet worden ingesteld, hangt af van de vraag of de onderneming wel of niet bij de behandeling van het faillissementsverzoek is verschenen. In een recent arrest slaagde het hoger beroep omdat de rechter oordeelde dat, ten tijde van de behandeling van het hoger beroep, niet langer aan de vereisten voor een faillissement werd voldaan. Advocaat insolventierecht Hidde Reitsma zal het oordeel van de rechter bespreken.

Vereisten voor het uitspreken van een faillissement

In de wet is bepaald dat een onderneming failliet kan worden verklaard als zij meerdere schuldeisers heeft (zgn. pluraliteit van schuldeisers) en verkeert in de toestand dat zij is opgehouden met betalen. De rechter toetst summier of aan voornoemde vereisten is voldaan voordat hij overgaat tot het doen van een uitspraak.

Instellen van hoger beroep tegen faillietverklaring

Als het faillissement van een onderneming wordt uitgesproken ondanks dat bij de behandeling van het faillissementsverzoek namens de onderneming verweer is gevoerd – en zij het met de faillietverklaring niet eens is – kan binnen acht dagen hoger beroep worden ingesteld. Het instellen van hoger beroep dient door een advocaat te worden gedaan.

Toetsing in hoger beroep

De rechter toetst of op het moment van de behandeling van het ingestelde hoger beroep is voldaan aan de vereisten voor een faillissement: pluraliteit en toestand van te zijn gestopt met betalen. Het betreft een zogenaamde ex-nunc-toetsing.

Wanneer slaagt het hoger beroep?

Wanneer er op het moment van de behandeling niet langer sprake is van meerdere schuldeisers en/of een toestand van te zijn gestopt met betalen, dan slaagt het hoger beroep. Om te zorgen dat er niet langer sprake is van pluraliteit, dient de onderneming al haar schuldeisers – op één na – te hebben voldaan. Oftewel: als de failliete onderneming nog slechts één schuldeiser heeft op het moment van behandeling van het hoger beroep, dan zal de rechter het faillissement doorgaans vernietigen.

Zo ook besloot het Haagse hof. De bestuurder van de failliete onderneming heeft alle schulden – behalve die van de aanvrager van het faillissement – voldaan. De aanvrager betoogt in hoger beroep dat door de betaling van de schuldeisers een vordering van de bestuurder op de onderneming is ontstaan. En dat er dus sprake is van twee schuldeisers waarom het faillissement in stand moet blijven.

Dit betoog van de aanvrager van het hoger beroep acht het hof in dit geval niet juist. Het hof oordeelt – op grond van het door de curator Een door de rechtbank aangewezen persoon die is belast met het beheer en de beschikking over het vermogen van een gefailleerde.
» Meer over curator curator aan de rechtbank gedane verslag over de stand van de boedel – dat het in dit geval niet aannemelijk is dat de bestuurder van de failliete vennootschap een (rekening-courant)vordering heeft verkregen op de gefailleerde onderneming, omdat de vordering van de gefailleerde onderneming op haar bestuurder zodanig van omvang is dat er ook na verrekening Het tegen elkaar wegstrepen van schulden over en weer waardoor een verbintenis teniet gaat.
» Meer over verrekening verrekening van de betalingen een vordering van de gefailleerde vennootschap op haar bestuurder blijft bestaan.

Verrekening in faillissement

Een wonderlijke uitspraak als je het mij vraagt. De faillissementswet bepaalt namelijk dat verrekening in faillissement slechts mogelijk is als de schuld en de vordering beide bestonden ten tijde van de faillietverklaring, of voortvloeien uit handelingen die voor faillissementsdatum met de gefailleerde zijn verricht. Dat is in deze kwestie niet het geval. De schuld van de onderneming aan haar bestuurder ontstaat immers pas ten tijde van faillissement.