Belangrijke aandachtspunten voor concerns (in lastige tijden)

Aan concernfinanciering zitten veel voordelen. Immers, grote ondernemingen die georganiseerd zijn in concernverband hebben de mogelijkheid om grotere externe financiering aan te trekken. Het is echter van belang om – zeker in onzekere tijden – zicht te houden op de onderlinge verhoudingen van de verschillende groepsvennootschappen om zo de aansprakelijkheidspositie van de groep goed in kaart te hebben. Op die manier kan de moedervennootschap ook in moeilijke tijden controle houden over de groep. Advocaat ondernemingsrecht Sjoerd Yntema bespreekt enkele aandachtspunten voor concerns.

Zekerheidspositie op basis van executiewaarde

Wanneer als groep met de bank wordt gecontracteerd, betekent dit dat niet iedere groepsvennootschap Vennootschappen die met elkaar in een groep verbonden zijn
» Meer over groepsvennootschap groepsvennootschap dit voor zich hoeft te doen. Daarbij zullen banken bereid zijn grotere leningen te verstrekken, nu zij zich bij het bepalen van hun zekerheidspositie zullen baseren op de executiewaarde van het actief van de groep als geheel. Doorgaans zal de moedervennootschap fungeren als een soort interne bank, die het vermogen verdeelt over de groepsvennootschappen.

Ook binnen de groep zelf zal dus doorgaans sprake zijn van talrijke financiële kruisverbanden die tussen de onderscheiden groepsvennootschappen zijn aangegaan, vaak in de vorm van rekening-courantverhoudingen (artikel 6:140 BW). In wat voor vorm dit ook gebeurt (centraal kasbeheer door de moeder, paraplukrediet of een groepsborgstelling), het is zowel voor de verhouding met de bank als voor de interne verhoudingen van belang om de geldstromen in kaart te brengen en om helder te hebben onder welke voorwaarden ( zekerheidsrecht Zakelijke rechten die strekken tot ter zekerheid van een vordering, zoals pand en hypotheek.
» Meer over zekerheidsrecht zekerheden, looptijd, rente, etc.) deze leningen zijn afgesloten.

Zekerheden voor groepsschuld

De bank zal doorgaans voor de verstrekte financiering zekerheden hebben bedongen voor de groepsschuld. Voor de moedervennootschap is het van belang na te gaan in hoeverre de vorderingen die zij heeft op de groepsvennootschappen gedekt worden door pand- of hypotheekrechten (artikel 3:227 BW e.v.). Wanneer het de verwachting is dat het concern in zwaar weer komt te verkeren, is het voor de concernleiding raadzaam na te gaan in hoeverre er nog aanvullende zekerheden kunnen worden gevestigd en hoe deze zekerheden zich verhouden tot de door de bank gevestigde zekerheden.

Gezamenlijke betaalrekening

Veel internationaal opererende concerns kiezen ervoor om door middel van een zogenaamde ‘cashpoolovereenkomst’ de controle over de liquide middelen beter in hand te houden. Cash pooling brengt alle vrije liquide middelen onder op één rekening, welke vaak beheerd wordt door de moedervennootschap. Op deze manier worden problemen met verschillende valuta voorkomen, worden de financieringskosten en transactiekosten geminimaliseerd en is er meer inzicht in de liquiditeitspositie van de vennootschap.

De huidige omstandigheden maken echter dat het raadzaam is deze cashpoolovereenkomst, die tussen de groepsvennootschappen wordt afgesloten, kritisch te bekijken en om na te gaan welke voorwaarden hieraan verbonden zijn. Immers, de gewijzigde omstandigheden kunnen maken dat het deelnemen aan de cashpool voor een dochter mogelijk niet langer te stroken is met het vennootschappelijk belang Het belang waarnaar de bestuurders van een vennootschap zich moeten richten.
» Meer over vennootschappelijk belang vennootschappelijk belang van deze dochter. Belanghebbenden van een dochtervennootschap kunnen daarbij proberen om de cashpoolovereenkomst aan te tasten met een beroep op de actio pauliana De mogelijkheid van een schuldeiser of een curator om een benadelende rechtshandeling te vernietigen.
» Meer over actio pauliana actio pauliana.

Aansprakelijkheid moeder voor dochter

Om als groep een geconsolideerde jaarrekening op te kunnen maken en te publiceren, is vereist dat de moedervennootschap een zogenaamde 403-verklaring afgeeft (artikel 2:403 BW). Een moedervennootschap die ten behoeve van haar dochter een 403-verklaring afgeeft, is hoofdelijke aansprakelijkheid schuldenaren gezamenlijk aansprakelijk voor een en dezelfde schuld. Betaling van de een werkt bevrijdend voor de ander, jegens de schuldeiser.
» Meer over hoofdelijke aansprakelijkheid hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit rechtshandelingen van deze dochter. Dit betekent dat een schuldeiser van de dochter in beginsel mag kiezen of hij verhaal zoekt bij de dochter of de moedervennootschap.

De moedervennootschap kan kiezen deze 403-verklaring in te trekken. Dit zal ertoe leiden dat de moedervennootschap niet langer aansprakelijk is voor schulden die opkomen nadat de intrekkingsverklaring is afgegeven. De moeder blijft echter wel aansprakelijk voor de schulden die op de moeder rustten na het afgeven van de 403-verklaring. Om ook van deze schulden af te komen, dient de groepsvennootschap buiten de groep te worden geplaatst en is (tot op zekere hoogte) de medewerking van de schuldeisers nodig.

Naast deze ‘vrijwillige aansprakelijkheid De gehoudenheid van een persoon of bedrijf om schade ontstaan uit een onrechtmatige daad of wanprestatie te vergoeden.
» Meer over aansprakelijkheid aansprakelijkheid’ van de moeder, kan zij onder omstandigheden (bijv. intensieve beleidsbemoeienis of het creëren van onjuiste verwachtingen bij schuldeisers) ook op grond van onrechtmatige daad Onrechtmatig handelen leidt tot aansprakelijkheid. In sommige gevallen geeft de wet aan dat een derde aansprakelijk is voor door een ander veroorzaakte schade.
» Meer over onrechtmatige daad onrechtmatige daad worden aangesproken door crediteuren van haar dochtervennootschappen. De moedervennootschap dient zich dus – juist in moeilijke tijden – bewust te zijn van de zorgplicht De verplichting van een opdrachtnemer om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.
» Meer over zorgplicht zorgplicht die de nauwe concernstructuur met zich meebrengt.

Conclusie

De voordelen van concernfinanciering zijn legio. Echter, een dergelijke, vaak complexe structuur vergt extra aandacht in moeilijke tijden en is het voor het bestuur van de moedervennootschap raadzaam om goed na te gaan waar risico’s en mogelijkheden liggen.