Corporate opportunity: bestuurder mag zich zakelijke kans niet zomaar toe-eigenen

In Engeland en Amerika is de ‘corporate opportunity doctrine’ algemeen bekend. In Nederland echter nog niet. De Hoge Raad durft zijn vingers (nog) niet te branden aan dit leerstuk, terwijl de ondernemingskamer Een afdeling van het Gerechtshof te Amsterdam dat bevoegd is kennis te nemen van diverse ondernemingsrechtelijke en sociaal- of financieel-economisch georiënteerde zaken.
» Meer over ondernemingskamer Ondernemingskamer, het Hof en de rechtbank het al veelvuldig gebruiken. Recentelijk kwam dit leerstuk naar voren in een uitspraak van de Ondernemingskamer. Advocaat ondernemingsrecht Sander Schouten legt uit.

Bestuurder pakt zakelijke kans op persoonlijke titel

Het leerstuk van de corporate opportunity draait om de situatie waarin een bestuurder van een vennootschap een ‘zakelijke kans’ niet oppakt met de vennootschap, maar er op persoonlijke titel er mee vandoor gaat. Deze zakelijke kans wordt de corporate opportunity genoemd. Of er sprake is van een ‘corporate opportunity’ hangt af van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal er gekeken worden naar de aard van de vennootschap, concrete toekomstige verwachtingen en de hoedanigheid van de ‘zakelijke kans’. Dit leerstuk doet zich veelvuldig voor, maar wordt het is wachten tot het moment dat het als zodanig wordt herkend.

Nieuwe vennootschap trekt in het pand

In deze onderhavige zaak liggen de feiten als volgt. Bestuurder A is (indirect) bestuurder van Direkt Mail. Deze onderneming verwerkt en verzorgt sinds 1995 mailings voor bedrijven en bezorgt onder andere pakketten bij consumenten. Bestuurder A en (indirect) certificaathouder B hebben samen het pand in eigendom Het het meest omvattende recht dat men op een zaak kan hebben. Eigendom is het recht om over een zaak (stuk grond, voorwerp, hoeveelheid geld enz.) naar eigen goeddunken te beschikken.
» Meer over eigendom eigendom van waaruit Direkt Mail opereert. In 2008 komt echter een nieuwe vennootschap Direkt Stock in het pand. Deze vennootschap is ook van bestuurder A en legt zich toe op het opslaan van briefpapier, enveloppen en brochures.

Schimmige constructies om vennootschap te financieren

In 2013 kreeg certificaathouder B met bestuurder A ruzie over het gevoerde beleid. Direkt Stock profileerde zich sterk op de markt als onderdeel van Direkt Mail en ‘schimmige’ financiële constructies leken op poten te zijn gezet om Direkt Stock te financieren. In oktober 2013 wendt certificaathouder B zich tot de Ondernemingskamer en stelt onder andere dat Direkt Stock gebruikt maakt van de ‘goodwill’ van Direkt Mail zonder hiervoor een vergoeding te betalen en Direkt Stock de corporate opportunities van Direkt Mail ontneemt.

Aard van activiteiten sluit aan bij onderneming

De Ondernemingskamer oordeelde dat de aard van de activiteiten van Direkt Mail in zodanige aard aansluiten bij de onderneming van Direkt Stock, dat gesproken moet worden van een corporate opportunity die toebehoorde aan Direkt Mail. Ook op de zitting verklaarde bestuurder A dat 90% van de opgeslagen goed Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten.
» Meer over goed goederen bestaat uit drukwerk. Niet is gebleken dat bestuurder A heeft overwogen of aan de belanghebbende heeft voorgelegd of de activiteiten niet binnen Direkt Mail dienden te worden ontwikkeld.

Voorgelegd plan was gebaseerd op andere goederen

Bestuurder A verklaarde dat hij zijn plannen onder andere aan B wel had voorgelegd, maar B repliceerde dat dit plan gebaseerd was op andere goederen en onmogelijk inpasbaar zou zijn in de onderneming van Direkt Mail. De Ondernemingskamer twijfelt of bestuurder A, met het toeëigenen van deze corporate opportunity, de belangen van Direkt Mail en gelieerde vennootschappen adequaat heeft gediend en zijn eigen belang heeft laten prevaleren. Mede op grond van het toeëigenen van deze corporate opportunity gelast de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid binnen de vennootschap Direkt Mail.

Corporate opportunity móet worden voorgelegd

Een relevant aspect in deze uitspraak is dat de Ondernemingskamer aanstipt hoe de bestuurder had moeten omgaan met de corporate opportunity. Deze is in lijn met de literatuur en is van belang voor elke bestuurder. Mocht een bestuurder in het bezit zijn van een mogelijke corporate opportunity, dan is deze verplicht om de corporate opportunity integraal en in haar volle omvang voor te leggen aan de andere bestuurders c.q. aandeelhouders van de vennootschap. Pas als deze corporate opportunity wordt afgewezen zal bestuurder A op persoonlijke titel de opportunity mogen exploiteren.