Jaarrekening 28 dagen te laat gedeponeerd: onbelangrijk verzuim?

Op 29 november jl. deed het Gerechtshof Arnhem uitspraak (Bobo c.s./König q.q. – nog niet op rechtspraak.nl gepubliceerd) in een zaak waarin de curator Een door de rechtbank aangewezen persoon die is belast met het beheer en de beschikking over het vermogen van een gefailleerde.
» Meer over curator curator van een B.V. de bestuurder aansprak tot betaling van het bedrag van alle schulden van de failliete B.V., voor zover die schulden niet uit de overige baten van het faillissement kunnen worden voldaan. Advocaat bestuurdersaansprakelijkheid Hidde Reitsma van AMS Advocaten in Amsterdam – ondernemingrechtadvocaat en curator – bespreekt dit opmerkelijke arrest van het Hof.

Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurder van B.V.

De curator baseerde zijn vordering op artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarin is bepaald dat als het bestuur bij  faillissement van een BV zijn taak “kennelijk onbehoorlijk” heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, het  aansprakelijk is voor de schulden van de BV (uiteraard voor zover deze niet door vereffening Liquidatie van een ontbonden rechtspersoon of op de afwikkeling van een nalatenschap
» Meer over vereffening vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan). Kennelijk onbehoorlijk wil iets zeggen in de trant van ‘overduidelijk’. Er wordt mee aangeduid dat een gering foutje niet als vanzelf tot aansprakelijkheid De gehoudenheid van een persoon of bedrijf om schade ontstaan uit een onrechtmatige daad of wanprestatie te vergoeden.
» Meer over aansprakelijkheid aansprakelijkheid van het bestuur kan leiden.

Zoals gebruikelijk, rust de bewijslast van de stelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur,  alsmede de bewijslast dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, op de curator. “Wie stelt, moet bewijzen”. Het BW noemt echter wel twee situaties waarin onweerlegbaar vast kan komen te staan dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, en waarin de bewijslast in feite – juridisch gezien ligt dit iets complexer – is omgedraaid:

1. als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen een deugdelijke administratie te voeren of;
2. als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen om de jaarrekening uiterlijk 13 maanden na      afloop van het boekjaar Het boekjaar van een rechtspersoon is het kalenderjaar, indien in de statuten geen ander boekjaar is aangewezen.
   » Meer over boekjaar boekjaar openbaar te maken.

In die gevallen staat niet alleen de onbehoorlijk taakvervulling vast, bovendien wordt ook nog eens vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Het BW biedt de aangesproken bestuurder echter wel een escape: “Een onbelangrijk verzuim De situatie dat, en de periode waarin een schuldenaar nalaat een opeisbare prestatie te verrichten.
» Meer over verzuim verzuim wordt niet in aanmerking genomen.”

Onbelangrijk verzuim

Het komt in de praktijk nogal eens voor dat het bestuur de jaarstukken niet, of te laat openbaar heeft gemaakt. In principe dient de bestuurder, als hij wordt aangesproken, dan dus aan te tonen dat het feit dat de jaarstukken niet (tijdig) waren gedeponeerd geen belangrijke oorzaak is van het faillissement (maar dat er een andere, externe oorzaak was). Het enkele feit dat er (ook) een andere oorzaak was, is niet voldoende: er moet aannemelijk worden gemaakt dat het niet-deponeren niet een belangrijke (mede)oorzaak van het faillissement was. Dat is vaak een hele dobber. Hij kan echter ook betogen dat niet-tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim is. Vaak gebeurt dat als de jaarstukken alleen maar te laat openbaar zijn gemaakt, of als deze wel tijdig waren opgemaakt. In de rechtspraak is hier inmiddels een behoorlijk heldere lijn in getrokken.

Deponering 28 dagen te laat is geen onbelangrijk verzuim

In de zaak waarin het Gerechtshof Arnhem op 29 november 2011 oordeelde, waren de jaarstukken over 2003 gedeponeerd op 28 februari 2005; dat is 28 dagen te laat (openbaarmaking moet volgens artikel 2:394 lid 3 BW uiterlijk dertien maanden na einde boekjaar plaatsvinden). De aangesproken bestuurder betoogde dat dit een onbelangrijk verzuim betrof. Het Hof paste de in de rechtspraak aangelegde criteria mijns inziens heel zorgvuldig toe, en oordeelde dat of een termijnoverschijding van 28 dagen als onbelangrijk verzuim heeft te gelden afhangt van de ‘omstandigheden van het geval’. Dit, door de Hoge Raad aangelegde criterium, drukt in feite uit dat alle omstandigheden die in de betreffende casus aan de orde zijn (en die als verweer zijn aangevoerd), bij een beoordeling moeten worden betrokken. De bestuurder had betoogd dat de  jaarrekening wel was opgemaakt, en dat de accountant van de BV de openbaarmaking (deponering bij de Kamer van Koophandel Een publieke instelling gericht op advisering en ondersteuning van ondernemers en beheerder van het Handelsregister.
» Meer over kamer van Koophandel KvK) zou verzorgen (en overigens ook dat hij dyslectisch is). Het Hof oordeelt echter dat al deze omstandigheden voor rekening van de bestuurder komen, en onverlet laten dat het het bestuur was (en niet de accountant of iemand anders) die voor tijdige openbaarmaking diende zorg te dragen. De te late deponering is geen onbelangrijk verzuim, aldus het Hof.

Bewijsvermoeden niet weerlegd

De aangesproken bestuurder had ook nog betoogd dat de te late openbaarmaking geen belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het Hof maakt ook hiermee korte metten: ook als wordt aangenomen dat de te late openbaarmaking niet tot het faillissement heeft bijgedragen, volgt daaruit niet dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het Hof veroordeelt de bestuurder daarom tot betaling van alle schulden van het faillissement, voor zover die niet uit de overige baten kunnen worden voldaan. Daartoe behoort ook het salaris van de curator. Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Advocatenkantoor AMS in Amsterdam

De advocaten van AMS hebben – als advocaat van bestuurders, maar ook in de rol van curator – een ruime ervaring op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid Een breed, algemeen begrip voor de aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon jegens ofwel die rechtspersoon of een of meer schuldeisers of andere belanghebbenden bij die rechtspersoon. De wet kent een aantal specifieke bepalingen over bestuurdersaansprakelijkheid.
» Meer over bestuurdersaansprakelijkheid bestuurdersaansprakelijkheid. Ook is hun praktijkervaring als curator buitengewoon waardevol in het kunnen inschatten van de procesrisico’s.