Earn-out bij overname bedrijf: goed vastleggen!

Bij bedrijfsovername is het niet ongebruikelijk dat de verkoper een deel van de koopsom pas later ontvangt. Vaak wordt de hoogte van die koopsom afhankelijk gesteld van de door het verkochte bedrijf na de overname gemaakte omzet of winst. In dat geval wordt gesproken over een earn-out.  Advocaat ondernemingsrecht Hidde Reitsma bespreekt de belangrijkste aspecten waar bij een earn-out rekening mee moet worden gehouden.

De grondslag van de earn-out vergoeding

In de praktijk zie ik regelmatig problemen ontstaan bij een overnamecontract dat op de spreekwoordelijke achterkant van een sigarendoosje is opgesteld. Vaak is alleen maar bepaald dat de earn-out een zeker “percentage van het bruto resultaat” in een bepaalde periode zal bedragen. Dergelijke bepalingen geven kwaadwillende overnemende partijen ruimschoots de gelegenheid de winst- en verliesrekening van de onderneming zodanig te beïnvloeden (bijvoorbeeld door het verhogen van salarissen of managementfees, of door het doen van bepaalde substantiële investeringen) dat zij kunnen stellen dat de earn-out helemaal niet meer is verschuldigd. Het is daarom zaak dat indien een earn-out vergoeding wordt overeengekomen, vooraf glashelder wordt vastgelegd op welke grondslagen de earn-out wordt berekend, en wanneer en hoe die vergoeding dan betaalbaar is. Hierover gemaakte afspraken kunnen door een advocaat voor  de rechter worden afgedwongen.

Pandrecht bij earn-out

De verplichting tot betaling van de earn-out vergoeding rust op de koper van de overgenomen aandelen, en niet op de vennootschap die de verkochte onderneming exploiteert. Tot zekerheidsrecht Zakelijke rechten die strekken tot ter zekerheid van een vordering, zoals pand en hypotheek.
» Meer over zekerheidsrecht zekerheid van betaling van de earn-out vergoeding kan de koper echter wel een pandrecht Een pandrecht is een beperkt recht strekkende om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen.
» Meer over pandrecht pandrecht vestigen op (feitelijk) die onderneming, bijvoorbeeld door het verstrekken van een pandrecht op (een deel van) de verkochte aandeel De gedeelten waarin het kapitaal van een BV of NV is verdeeld.
» Meer over aandeel aandelen, of op bepaalde vermogensbestanddelen van de onderneming. Diverse varianten zijn mogelijk; zo kan de verkoper zelfs een eigendomsvoorbehoud bedingen, hoewel dit in de praktijk zelden gebeurt.

Advocaat voor bedrijfsovername

Een earn-out kan dus een goede manier zijn om een bedrijfsovername op een gebalanceerde manier vorm te geven, en om de koper de zekerheid te geven dat de verkoper meewerkt aan de overdracht Overdracht is het overdragen van een recht (indien het een recht van eigendom betreft: in eigendom) aan een ander.
» Meer over overdracht overdracht en zich zal inspannen om de onderneming goed te laten draaien. omdat de verkoper meedeelt in het risico dat de onderneming na de overdracht ineens minder winstgevend blijkt te zijn (geworden). Het is echter zaak om de hierover gemaakte afspraken duidelijk vast te leggen, en om de grondslagen voor de bepaling van de earn out heel goed te definiëren. In de praktijk wordt er veel geprocedeerd over de vraag of een earn out vergoeding is verschuldigd, en zo ja hoeveel. Dat soort procedures kunnen worden voorkomen door de zaken vooraf goed te laten vastleggen door een advocaat met ervaring op het gebied van bedrijfsovername en earn-out.