Geen 10% aandelen of een corresponderend eigen economisch belang? Dan niet enquêtebevoegd!

Uit een uitspraak uit het voorjaar van 2019 blijkt dat de ondernemingskamer Een afdeling van het Gerechtshof te Amsterdam dat bevoegd is kennis te nemen van diverse ondernemingsrechtelijke en sociaal- of financieel-economisch georiënteerde zaken.
» Meer over ondernemingskamer Ondernemingskamer de ontvankelijkheidseis van 10% van de aandeel De gedeelten waarin het kapitaal van een BV of NV is verdeeld.
» Meer over aandeel aandelen of certificaten of een daarmee corresponderend eigen economisch belang, strikt toepast. Hij verklaarde een verzoeker niet-ontvankelijk Een partij in een gerechtelijke procedure (rechtszaak) is niet-ontvankelijk als er niet is voldaan aan de formele vereisten.
» Meer over niet-ontvankelijk niet-ontvankelijk, hoewel deze door toedoen van de meerderheidsaandeelhouder was afgehouden van het verwerven van aandelen, welke haar over de bevoegdheidsdrempel hadden getild. Advocaat ondernemingsrecht Onno Hennis licht de uitspraak toe.

Achtergrond

Wat was er aan de hand? De aandelen van Hillfresh, een onderneming op het gebied van in- en export van aardappelen, werden gehouden door vijf aandeelhouders in de volgende verhoudingen: ICM (65,6%), Springford (9,8%), Cuadro (9,8%), Lifespan (9,8%) en de heer A (5%). Enig bestuurder van Hillfresh was de heer B. De heer B was verder enig aandeelhouder en bestuurder van ICM, en dus indirect de controlerende meerderheidsaandeelhouder van Hillfresh.

Aanbieding aandelen

Op 7 juni 2018 hebben Springford en Cuadro aan het bestuur, de heer B dus, aangegeven hun aandelen te willen verkopen. Op basis van de statuten De statuten vermelden bij rechtspersonen met in aandelen vermeld kapitaal het bedrag van het maatschappelijk kapitaal en het soort, aantal en het bedrag van de aandelen. Voorts bevatten de statuten bepalingen over bestuur, aandeelhoudersvergadering, een eventuele raad van commissarissen, ontbinding en vereffening.
» Meer over statuten statuten was de heer B verplicht de aanbieding uiterlijk binnen 8 dagen ter kennis van de andere aandeelhouders (waaronder Lifespan) te brengen. Dat heeft de heer B niet gedaan. Vlak voor afloop van deze termijn hebben Springford en Cuadro hun aanbod weer ingetrokken. Of Springford en Cuadro op verzoek met de heer B hun aanbod hebben ingetrokken, wordt niet duidelijk uit de feiten, maar gezien het verdere verloop van de zaak lijkt het er wel op dat er overleg is geweest met de heer B over het intrekken van het aanbod.

Interesse van Lifespan

Voor Lifespan was inmiddels bekend geworden dat Springford en Cuadro hun aandelen wilden verkopen. Lifespan was geïnteresseerd in de aandelen van Springford en Cuadro en heeft dat ook kenbaar gemaakt aan de overige aandeelhouders en de heer B. Indien Lifespan inderdaad de aandelen van Springford en Cuadro zou overnemen, dan zou zij haar belang in Hillfresh vergroten naar minimaal 11,72% en maximaal 29,4% (afhankelijk van de vraag of ook de andere aandeelhouders – ICM en de heer A – op de aandelen zouden ‘reflecteren’).

Verkoop onder één hoedje?

Vervolgens gebeurt er iets opmerkelijks. Krap anderhalve maand na de aanbieding van de aandelen (en de intrekking daarvan), vindt er een aandeelhoudersvergadering Het orgaan binnen een vennootschap waarin alle aandeelhouders zijn vertegenwoordigd.
» Meer over aandeelhoudersvergadering aandeelhoudersvergadering plaats waarin de statutaire blokkeringsregeling zodanig wordt gewijzigd, dat Springford en Cuadro hun aandelen aan meerderheidsaandeelhouder ICM kunnen overdragen zonder dat zij daarvoor hun aandelen eerst (ook) aan Lifespan moeten aanbieden (hetgeen onder de oude aanbiedingsregeling nog wel verplicht was). Lifespan stemt tegen dit voorstel, maar vanwege de meerderheidsmacht van ICM, Springford en Cuadro (tezamen houden zij 85,2%), wordt het voorstel toch aangenomen. Nog diezelfde dag vindt de bewuste aandelenoverdracht De verkoop van aandelen
» Meer over aandelenoverdracht aandelenoverdracht door Springford en Cuadro aan ICM plaats. Dat zal voor Lifespan een hete aardappel zijn geweest om door te slikken.

Lifespan begint enquêteprocedure

Lifespan begint daarom een enquêteprocedure Een gerechtelijke procedure bij de Ondernemingskamer. De OK kan een onderzoek naar de gang van zaken bij en het beleid van een bedrijf bevelen, in dat kader ingrijpen in de onderneming.
» Meer over enquêteprocedure enquêteprocedure. Het door Lifespan gevraagde onderzoek ziet mede op de wijze waarop zij buiten de aandelenoverdracht is gehouden door de heer B en de door hem gecontroleerde aandeelhouder ICM. Immers, de heer B heeft (via ICM) bewerkstelligd dat Springford en Cuadro hun aandelen aan ICM konden overdragen, zonder dat Lifespan daarop kon reflecteren. Na de statutenwijziging Aanpassing van statuten bij notariële akte
» Meer over statutenwijziging statutenwijziging konden Springford en Cuadro hun aandelen immers buiten Lifespan om aan ICM verkopen. En dat terwijl Lifespan had aangegeven geïnteresseerd te zijn in de aandelen. Volgens Lifespan hebben de heer B en zijn vennootschap ICM daardoor misbruik gemaakt van hun machtspositie binnen Hillfresh.

Enquêtebevoegdheid

Voordat de Ondernemingskamer toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het enquêteverzoek, beoordeelt hij of Lifespan ontvankelijk is. De wet stelt namelijk limitatief vast wie enquêtebevoegd is. In beginsel zijn dat slechts aandeel- of certificaathouders met 10% of meer, en enkele andere in de wet genoemde (rechts)personen.

Lifespan ontvankelijk?

Hillfresh stelt dat Lifespan niet-ontvankelijk is omdat zij ‘slechts’ 9,8% van de aandelen heeft. Lifespan brengt daar tegenin dat haar in wezen de mogelijkheid is ontnomen om boven de bevoegdheidsdrempel van 10% te komen, doordat zij nimmer in staat is gesteld om een pro rata deel van de door Springford en Cuadro verkochte aandelen over te nemen. Nu de statutenwijziging juist voorwerp zal zijn van de verzochte enquête, meent Lifespan dat zij niettemin ontvankelijk moet zijn in haar verzoek.

Parallel met verwatering van aandeelhouder

Lifespan stelt de gang van zaken omtrent de verkoop van de aandelen gelijk aan een situatie waarin een meerderheidsaandeelhouder een emissie van aandelen De uitgifte van nieuwe aandelen door een onderneming met als doel extra vermogen op te halen
» Meer over emissie van aandelen aandelenuitgifte erdoor drukt, met een verwatering Afbreuk van onderscheidend vermogen van een merk.
» Meer over verwatering verwatering van minderheidsaandeelhouder Een aandeelhouder die een minderheid van de aandelen bezit
» Meer over minderheidsaandeelhouder minderheidsaandeelhouder tot een belang van lager dan 10% als gevolg. Lifespan trekt die parallel, omdat de Hoge Raad in het verleden al heeft geoordeeld dat in zo’n geval de minderheidsaandeelhouder toch ontvankelijk is, mits het enquêteverzoek ook ziet op een onderzoek naar het machtsmisbruik van de meerderheidsaandeelhouder bij de aandelenuitgifte.

Oordeel Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer gaat echter voorbij aan dit argument en beslist dat Lifespan niet-ontvankelijk is. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer onder meer dat het onzeker is of Lifespan, op basis van de oude statutaire blokkeringsregeling, daadwerkelijk aandelen van Springford en Cuadro had kunnen verwerven. Immers, onder de oude blokkeringsregeling hadden Springford en Cuadro een ruime mogelijkheid om hun aanbod in te trekken (ook nadat Lifespan zou hebben gereflecteerd). Daardoor had Lifespan volgens de Ondernemingskamer geen rechtens afdwingbare aanspraak op de levering van de aandelen en was het allerminst zeker of zij überhaupt wel over de ontvankelijkheidsdrempel van 10% zou komen. Met deze uitspraak zit Lifespan behoorlijk in de puree, want door de niet-ontvankelijkheidsverklaring komt de Ondernemingskamer niet eens toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.

Onrechtmatige statutenwijziging

Wat zou Lifespan hier nog aan kunnen doen? Volgens de Ondernemingskamer zou Lifespan de kwestie omtrent de aandelenoverdracht aan de normale rechter moeten voorleggen. De normale rechter kan oordelen of de statutenwijziging geldig is of niet. Volgens de Ondernemingskamer is dat een civielrechtelijke vraag en kan deze dus niet in het kader van de vraag naar ontvankelijkheid worden beantwoord. Men kan zich echter afvragen of dat zo is (mede gezien de hiervoor genoemde jurisprudentie inzake de omgekeerde situatie).

Hoe nu verder?

Lifespan heeft dus eigenlijk twee opties. Zij zou aan de Hoge Raad de vraag kunnen voorleggen of de wijze waarop zij is afgehouden van de overname van de aandelen, relevant is voor de ontvankelijkheidsvraag. Het alternatief is om een civiele zaak aanhangig te maken, waarin zij de kwestie rondom de verkoop van de aandelen en de statutenwijziging (en de mogelijke collusie tussen de heer B en de verkopende aandeelhouders) ter discussie stelt. Zij zou bijvoorbeeld de vernietiging van het besluit tot statutenwijziging kunnen vorderen.

Hoe het ook zij, men kan maar zo lang aardappelen poten als men mest heeft. Het is dus maar de vraag of Lifespan verdere stappen zal ondernemen. Procederen kost geld en het is te betwijfelen of Lifespan met succes de statutenwijziging kan aantasten. Immers, in beginsel is het besluit met een meerderheid van geldige stemmen aangenomen. Gezien de kosten en het procesrisico zou Lifespan er best eens voor kunnen kiezen om het hierbij te laten.

Advocaat bij ondernemingsrechtgeschillen

Heeft u een aandeelhoudersgeschil of bent u minderheidsaandeelhouder en wordt uw positie ondermijnd door de meerderheidsaandeelhouder? De enquêteprocedure is een effectieve regeling die in veel gevallen uitkomst biedt. Neem contact met ons op om uw kwestie te bespreken.