Hoe om te gaan met ‘priviliged information’ binnen de enquêteprocedure?

In een recent arrest van de Hoge Raad kwam de vraag aan de orde of een rechtspersoon Het BW kent geen algemene definitie van rechtspersoon.
» Meer over rechtspersoon rechtspersoon verplicht is om alle door de onderzoekers opgevraagde stukken te verstrekken, of dat hij bepaalde informatie kan weigeren omdat hij deze heeft toevertrouwd aan een advocaat of een notaris. In deze zaak komt de spanning tussen waarheidsvinding tegenover het belang van vertrouwelijke communicatie met een advocaat/notaris mooi naar voren, zo licht advocaat ondernemingsrecht Onno Hennis in deze blog toe.

Onderzoek SNS

Het arrest is een van de vele beslissingen in de langslepende enquêteprocedure Een gerechtelijke procedure bij de Ondernemingskamer. De OK kan een onderzoek naar de gang van zaken bij en het beleid van een bedrijf bevelen, in dat kader ingrijpen in de onderneming.
» Meer over enquêteprocedure enquêteprocedure die erop gericht is om duidelijkheid te krijgen over het beleid en de gang van zaken, voorafgaand aan de nationalisatie van SNS REAAL en SNS BANK na grote verliezen bij vastgoeddochter Propertize. Daartoe werd in 2018 het enquêteverzoek van onder meer de VEB toegewezen en werden onderzoekers aangesteld.

Informatieplicht SNS en zijn functionarissen

Bij het verrichten van hun onderzoek, kunnen de onderzoekers alle informatie van de rechtspersoon raadplegen. Daarnaast zijn bestuurders en commissarissen gevraagd om alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor het onderzoek. Mocht de betreffende functionaris niet bereid zijn om de gevraagde informatie te verstrekken, dan kan de rechter-commissaris van de ondernemingskamer Een afdeling van het Gerechtshof te Amsterdam dat bevoegd is kennis te nemen van diverse ondernemingsrechtelijke en sociaal- of financieel-economisch georiënteerde zaken.
» Meer over ondernemingskamer Ondernemingskamer een aanwijzing of rechterlijk bevel geven.

Afgeleid verschoningsrecht

De onderzoekers hadden bij de start van hun onderzoek een lange lijst met documenten opgevraagd. SNS heeft in reactie daarop aangegeven dat een deel van de informatie in die stukken vertrouwelijk was, omdat dit informatie was die zij had toevertrouwd aan de advocaat en/of notaris. SNS stelde dat de onderzoekers deze informatie niet mochten gebruiken voor het onderzoek.

Zwaarwichtig belang van onderzoek

De onderzoekers waren het daar niet mee eens. Zij verzochten de rechter-commissaris daarom om te bevelen dat alle opgevraagde informatie alsnog beschikbaar zou worden gesteld. Ter onderbouwing daarvan stelden de onderzoekers dat een belangrijke doelstelling van het enquêterecht het verkrijgen van openheid van zaken is. Er is een zwaarwichtig publiekelijk belang dat de waarheid aan het licht komt, ten aanzien van zaken in de periode voorafgaand aan de nationalisatie van SNS REAAL.

Beslissing rechter-commissaris

De rechter-commissaris neemt een praktische beslissing: hij verplicht SNS om alle documenten beschikbaar te stellen én gemotiveerd aan te geven welke passages in de stukken zij als ‘gepriviligeerd’ beschouwd. Die passages mogen niet door de onderzoekers gebruikt worden, behalve nadat de rechter-commissaris zelf desgevraagd heeft geoordeeld dat die passages niet onder het afgeleid verschoningsrecht Het recht van een getuige om te zwijgen en geen getuigenverklaring af te leggen.
» Meer over verschoningsrecht verschoningsrecht vallen.

De onderzoekers gingen in cassatie

Tegen deze beslissing gingen de onderzoekers in cassatie Het beroep dat tegen een arrest van het Hof kan worden ingesteld bij de Hoge Raad
» Meer over cassatie cassatie. De onderzoekers stelden onder meer dat SNS geen beroep toekomt op het verschoningsrecht, want alleen de advocaat en notaris zelf kunnen dit inroepen (en zij hadden dit niet gedaan). Verder heeft de rechtspersoon niet een ‘afgeleid’ verschoningsrecht, zoals bijvoorbeeld secretaresses bij een advocatenkantoor, aldus de onderzoekers. Ook stelden de onderzoekers dat de informatie die SNS niet wilde verstrekken was opgenomen in notulen en besluiten van de RvB en raad van commissarissen Het toezichthoudende orgaan van de N.V., B.V. en de vereniging (waaronder ook de coöperatie en onderlingen waarborgmaatschappij) .
» Meer over raad van commissarissen RvC. Daarmee kon deze informatie niet (langer) meer ‘gepriviligeerd’ zijn. Het was immers geen correspondentie tussen cliënt en advocaat/notaris. De Hoge Raad verwierp deze klachten en wees het cassatieberoep af.

Onderbouwing Hoge Raad

Ter onderbouwing van zijn beslissing overwoog de Hoge Raad dat het functioneel verschoningsrecht berust op een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij advocaten en notarissen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Dit beginsel is volgens de Hoge Raad ook van toepassing in de enquêteprocedure.

Afgeleid verschoningsrecht?

De Hoge Raad overwoog verder dat SNS weliswaar geen afgeleid verschoningsrecht had, maar dat er wel een gegronde reden kan zijn dat SNS bepaalde informatie die zij met een advocaat of notaris heeft gedeeld, niet met de onderzoekers hoeft te delen. Of er echter sprake is van dergelijke informatie moet extern (kunnen) worden getoetst. Omdat de rechter-commissaris had bepaald dat hij uiteindelijk bepaalde of SNS bepaalde passages kon en mocht weglaten, was er sprake van een dergelijke toetsingsmogelijkheid, aldus de Hoge Raad. Dit alles geldt ook ongeacht of de informatie is opgenomen in notulen of besluiten én of de betreffende advocaat of notaris zelf een beroep op het verschoningsrecht doet.

AMS Advocaten: specialisten in ondernemingsrecht

Bent u betrokken in een enquêteprocedure? Of heeft u een geschil met een (mede-)aandeelhouder? Bij AMS Advocaten werken verschillende advocaten die veel ervaring hebben bij het voeren van procedures bij de Ondernemingskamer. Neem gerust contact op!