Hoe zijn beschermingsconstructies te ontmantelen?

Als het economisch voor de wind gaat zullen meer ondernemingen zich begeven op de markt voor fusies en overnames. Het is het verhaal van de jager en de prooi. Dit blijkt ook bij de Amerikaanse farmaceut Mylan. Op 21 april van dit jaar bood Teva 40 miljard euro om Mylan in te kunnen lijven. Via nieuwe Nederlandse beschermingsconstructies probeert Mylan echter uit handen te blijven van farmaceut Teva. Advocaat ondernemingsrecht Marco Guit bespreekt de zaak.

Bescherming tegen vijandige overnames

Het Nederlands vennootschapsklimaat biedt beursgenoteerde vennootschappen de mogelijkheid om zichzelf te beschermen tegen overnames. Van de beursfondsen heeft 40% een beschermingswal. Ze kunnen namelijk preferente aandeel De gedeelten waarin het kapitaal van een BV of NV is verdeeld.
» Meer over aandeel aandelen uitgeven om zich tegen vijandige overnames te beschermen, zo bleek onlangs uit een artikel in het Financieele dagblad (betaald artikel).

Stichting preferente aandelen, certificering en optierecht

De beschermingsconstructies kwamen eerder in het nieuws bij de machtsstrijd tussen Boskalis en Fugro. Fugro kende er drie, te weten (i) een stichting Een stichting is een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon zonder leden of aandeelhouders.
» Meer over stichting stichting preferente aandelen, (ii) certificering van de aandelen via een stichting administratiekantoor waardoor het stemrecht in handen van een STAK is en niet bij de houders van beursgenoteerde certificaten en (iii) Stichting continuïteit Fugro gevestigd op Curaçao, die een optierecht heeft op bedrijfsonderdelen van Fugro en dus (indien nodig) onderdelen naar zich toe kan trekken in het zicht van een vijandige overname Een poging tot overname tegen de wens van het bestuur en RvC in.
» Meer over vijandige overname vijandige overname.

‘Pandora-constructie’ als beschermingsmiddel

Mylan was onlangs verhuisd naar Nederland. Zij had haar zetel verplaatst uit Pennsylvania naar Amsterdam om zo niet alleen gebruik te kunnen maken van Nederlandse fiscale mogelijkheden, maar juist ook om beschermingsconstructies op te tuigen. Dat alles om uit handen van Teva te blijven. Op 3 april 2015 riep Mylan dan ook direct een ‘Stichting Preferred Shares Mylan’ in het leven. Daarnaast probeert Mylan op haar beurt Perrigo over te nemen om zo te groot te worden voor Teva en zij niet meer kan worden overgenomen. Deze laatste beschermingsmaatregel wordt ook wel de ‘Pandora constructie’ genoemd.

Behoeden voor overnames

De stichting heeft als doel om Mylan te behoeden voor overnames en bewerkstelligt dit door een door de vennootschap toebedeelde optie te verzilveren die de mogelijkheid biedt om preferente aandelen in te kopen en mag hiertoe overgaan indien (zo blijkt uit haar statuten De statuten vermelden bij rechtspersonen met in aandelen vermeld kapitaal het bedrag van het maatschappelijk kapitaal en het soort, aantal en het bedrag van de aandelen. Voorts bevatten de statuten bepalingen over bestuur, aandeelhoudersvergadering, een eventuele raad van commissarissen, ontbinding en vereffening.
» Meer over statuten statuten) een niet door het bestuur gesteund bod op de geplaatste aandelen van de naamloze vennootschap Een als zodanig opgerichte rechtspersoon met een in overdraagbare aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal.
» Meer over naamloze vennootschap naamloze vennootschap Mylan N.V. wordt gedaan.

Invloed op samenstelling algemene vergadering

Uit artikel 2.01 blijkt het maatschappelijk kapitaal Het in de statuten van een rechtspersoon met in aandelen verdeeld kapitaal (een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap) vermelde maximum (nominale) bedrag waarvoor aandelen kunnen worden uitgegeven.
» Meer over maatschappelijk kapitaal maatschappelijk kapitaal van Mylan 24 miljoen euro te bedragen. Dit bedrag is opgedeeld in twee verschillende soorten aandelen, bestaande uit ‘gewone aandelen’ en ‘preferente aandelen’. Beide soorten aandelen hebben een nominale waarde De waarde waarvoor een aandeel is uitgegeven, of de waarde als vermeld op een waardepapier of op geld.
» Meer over nominale waarde nominale waarde van 0,01 eurocent. Door middel van deze preferente aandelen kan invloed worden uitgeoefend op de samenstelling van de algemene vergadering Het orgaan binnen verenigingen en vennootschappen met in aandelen verdeeld kapitaal met alle bevoegdheid die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.
» Meer over algemene vergadering algemene vergadering van aandeelhouders van Mylan en kan besluitvorming daar worden beïnvloed.

Bestuur heeft mogelijkheid tot call-optie

Bovenstaande is mogelijk omdat in de statuten van Mylan de bevoegdheid tot het uitgeven van aandelen is gedelegeerd aan het bestuur – normaal gesproken ligt deze namelijk bij de algemene vergadering van aandeelhouders. Het bestuur heeft de mogelijkheid om de stichting een call-optie te verlenen. Deze call-optie behelst het nemen van preferente aandelen met een totale nominale waarde gelijk aan de nominale waarde van alle ‘gewone aandelen’. Hierdoor krijgt de stichting de mogelijkheid om zich te bemoeien in de AVA en haar mening (of die van het bestuur) door te drukken.

Mag dit allemaal zomaar?

De vraag is of dit zomaar mag en of men deze beschermingsconstructies kan afbreken. Boskalis probeerde dit door de beschermingsconstructie te agenderen als agendapunt op de aandeelhoudersvergadering Het orgaan binnen een vennootschap waarin alle aandeelhouders zijn vertegenwoordigd.
» Meer over aandeelhoudersvergadering aandeelhoudersvergadering van Fugro om zo hierover te kunnen stemmen. De wijze waarop gebruik wordt gemaakt van deze beschermingsmaatregelen kunnen natuurlijk door de rechter worden getoetst.

Beleid laten toetsen bij Ondernemingskamer

De rechter in kwestie zal bezien of er sprake is van een zorgvuldige vennootschappelijke belangenafweging en of de handelwijze voldoende is verklaard. Een andere mogelijkheid is om het beleid te laten toetsen bij de ondernemingskamer Een afdeling van het Gerechtshof te Amsterdam dat bevoegd is kennis te nemen van diverse ondernemingsrechtelijke en sociaal- of financieel-economisch georiënteerde zaken.
» Meer over ondernemingskamer Ondernemingskamer. Hierover hebben wij reeds veelvuldig geschreven.

Uitgifte aandelen in strijd met redelijkheid en billijkheid?

Mocht de call-optie desondanks alsnog worden ingeroepen, en de Stichting Preferred Shares Mylan krijgt aandelen in haar handen, dan is het bijvoorbeeld mogelijk om te bezien of in kort geding het besluit vernietigd kan worden op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b jo 2:8 BW omdat het besluit tot uitgifte van de aandelen mogelijk in strijd met de redelijkheid en billijkheid Een bron van ongeschreven objectief recht waaraan mensen zich moeten gedragen jegens elkaar.
» Meer over redelijkheid en billijkheid redelijkheid en billijkheid zou zijn.

Constructies door de rechter getoetst

Vooralsnog lijken er genoeg opties te zijn om het beleid van de nieuwe en plots in Amsterdam gevestigde vennootschap Mylan N.V. te toetsen. De toekomst zal in ieder geval uitwijzen of Mylan voldoende rekening heeft gehouden met haar belangen. Het ligt immers in de verwachting dat dergelijke constructies nog wel door de rechter zullen worden getoetst.