Inspanningsverplichting koper bij earn-out regeling? AMS legt uit!

Een earn-out regeling houdt een soort uitgestelde betaling van de koopprijs in die afhankelijk is van de resultaten na de overname. In een recente procedure over een earn-out regeling oordeelde de rechtbank dat op de koper een inspanningsverplichting rust om gedurende de earn-out periode een zo een hoog mogelijke winst te realiseren. De gevolgen van het schenden van deze verplichting zijn verstrekkend, zo blijkt uit de uitspraak. Advocaat ondernemingsrecht Hidde Reitsma licht de zaak toe.

Geen winst behaald, dus geen earn-out?

De verkopers in deze zaak hadden hun onderneming verkocht aan koper. Op basis van een earn-out regeling zou een nabetaling afhankelijk zijn van de resultaten over de jaren 2008-2011. Na deze periode berichtte de koper de verkopers dat de overeengekomen omzettarget niet was gehaald. Was het hiermee echter ‘einde oefening’ voor de verkopers? Dat bleek niet het geval. In een procedure tegen de koper vorderden zij niettemin uitbetaling van de earn-out.

Earn-out essentieel onderdeel koopovereenkomst

De rechtbank overweegt dat de earn-out voor verkopers een essentieel onderdeel is geweest van de koopovereenkomst De overeenkomst waarbij de verkoper zich verbindt een zaak te geven aan de koper tegen betaling van een prijs.
» Meer over koopovereenkomst koopovereenkomst. Daarom was de koper ook gehouden om zich ervoor in te spannen dat er een maximale omzet en winst in dat kader zou worden behaald. Deze inspanningsverplichting vloeit niet alleen voort uit de koopovereenkomst maar ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid Een bron van ongeschreven objectief recht waaraan mensen zich moeten gedragen jegens elkaar.
» Meer over redelijkheid en billijkheid redelijkheid en billijkheid.

Wijzigingen bedrijfsvoering ten koste van winst

Verkopers mochten er, volgens de rechter, ook van uitgaan dat na de overname op gelijke voet aan de onderneming zou worden leiding worden mede ten behoeve van het behalen van de omzet- en winstdoelstellingen van de earn-out. Maar in plaats daarvan heeft koper na de overname direct wijzigingen doorgevoerd in de bedrijfsvoering en de commerciële structuur die de winst hebben gedrukt. Dit heeft geleid tot een leegloop in het hogere management.

Na afloop earn-out periode opeens wel grote winst

Voorts is er fors en meer dan gebruikelijk afgeschreven en is een winstgevend onderdeel uit de onderneming naar een andere dochtervennootschap overgeheveld. Niet verwonderlijk aldus dat de  stijgende lijn in winst die de onderneming in de jaren voorafgaand aan de overname nog kende, niet meer werd gehaald. Helemaal zuur was het toen de verkopers moesten constateren dat de onderneming vanaf 2012 -dus na het verstrijken van de earn-out periode- opeens wel voortreffelijk en zeer winstgevend draaide.

Tekortkoming terzake van earn-out regeling

De rechtbank is van oordeel dat gezien deze omstandigheden de koper niet alleen zijn inspanningsverplichting heeft geschonden, maar hij heeft ook de realisatie van de earn-out (bewust) verhinderd. Hierdoor is de koper tekortgeschoten in de nakoming van de earn-out regeling. De rechtbank veroordeelt de koper tot nakoming van zijn verplichtingen op grond van de earn-out als waren alle targets van die regeling gehaald. De koper moet de verkopers dus hun earn-out betalen.

Advocaat bij opstellen overnamecontract

Deze uitspraak geeft naar mijn mening goed weer wat het nadeel is bij het overeenkomen van een earn-out. Hoewel de omzet wordt beoordeeld aan de hand van jaarstukken die door een register-accountant zijn opgesteld, kan de door de koper geleverde inspanning moeilijker worden vastgesteld. In dit geval heeft de koper op allerlei manieren getracht de winst te drukken tot hij van de earn-out verplichting bevrijd was. Terecht heeft de rechtbank hier een stokje voor gestoken.