Intentieverklaring opstellen? Roep eerst advies in!

Voorafgaand aan een onderhandelingsproces leggen partijen vaak onderhandelingsvoorwaarden vast in een intentieovereenkomst. Indien een van de partijen zich uiteindelijk tijdens de onderhandeling terugtrekt, leidt dit veelvuldig tot procedures. Afgelopen maand oordeelde de rechtbank Den Haag over een soortgelijke zaak. Advocaat ondernemingsrecht Thomas van Vugt legt uit.

Indicatieve, niet bindende bieding

In het najaar van 2012 werd onderneming A, die investeert en deelneemt in andere ondernemingen, benaderd voor een mooie opportunity: zij kreeg de kans om de te investeren in onderneming B. Geheimhoudingsovereenkomsten werden getekend en diezelfde dag gaf onderneming B nog een imposante ‘company presentation’. Ook bracht onderneming A een indicatieve niet bindende bieding uit, waar verschillende opschortende voorwaarden aan verbonden waren.

Intentieovereenkomst gesloten

Nadat partijen verder waren gevorderd in het onderhandelingsproces, werd een intentieovereenkomst gesloten. In deze intentieovereenkomst werden afspraken vastgelegd hoe om te gaan met de onderhandelingen, de voorwaarden voor biedingen, de geheimhoudingsverklaring en regels omtrent het zogenoemde due diligence onderzoek.

In hoeverre is verklaring bindend?

De juridische kwalificatie van een intentieverklaring Een schriftelijke verklaring tussen partijen waarin zij hun intentie om een nadere overeenkomst te sluiten vastleggen.
» Meer over intentieverklaring intentieverklaring is echter soms lastig te omschrijven. In hoeverre is die bindend, op welke gronden mag een partij zich terugtrekken en op welke manieren zijn deze voorwaarden multi-interpretabel?

Terugtrekken uit de onderhandeling

In de intentieovereenkomst kwamen onderneming A en onderneming B onder andere overeen dat de afgegeven prognoses correct waren en dat er een due diligence onderzoek moest plaatsvinden. Ook werden regels vastgelegd wanneer een partij zich mocht terugtrekken uit de onderhandeling als de transactie slecht zou zijn voor de kapitaalpositie van onderneming A en wie de kosten van deze transactie zou dragen.

Precaire financiële situatie

Uit het due diligence onderzoek kwam opeens naar voren dat onderneming B helemaal niet zo geweldig ging. Sterker nog, uit het onderzoek kwam naar voren dat onderneming B zich in een precaire financiële situatie bevond, dat de prognoses over het lopende jaar niet correct bleken te zijn en dat de kwaliteit van de administratie van onderneming B verbetering behoefde. Al met al een stuk minder positief dan de aanvankelijke ‘company presentatie’ deed voorkomen.

100.000 euro kosten, wie betaalt?

Op 22 mei 2013 liet onderneming A dan ook aan onderneming B weten dat een compleet ander beeld naar voren kwam uit het due diligence onderzoek, dat onderneming A zich terugtrok uit de transactie en de kosten van ongeveer 100.000 euro zou verhalen op onderneming B. Het bleek al snel dat onderneming B hier niet van gediend was en absoluut niet de kosten van onderneming A zou dragen. Hierop wendde men zich tot de rechtbank Den Haag.

‘Terugtrekken mag niet’

Onderneming B verweerde zich met het feit dat onderneming A zich helemaal niet mocht terugtrekken uit de transactie en dat hier een objectieve toets aan ten grondslag moest liggen. Daarnaast mocht onderneming A niet de kosten op onderneming B verhalen, nu deze kosten niet redelijk waren en dit in het licht van de situatie niet van onderneming B mocht worden verwacht.

Nog veel andere hobbels

De rechtbank concludeert echter anders en overweegt dat onderneming A vrijheid had om te bepalen op welke informatie zij zich als financier terugtrok. De ruimte hiervoor was opengelaten in de intentieovereenkomst. Daarnaast merkt de rechtbank op dat in de intentieovereenkomst nog veel andere hobbels genomen moesten worden, zoals de afgegeven goedkeuring van de raad van commissarissen Het toezichthoudende orgaan van de N.V., B.V. en de vereniging (waaronder ook de coöperatie en onderlingen waarborgmaatschappij) .
» Meer over raad van commissarissen raad van commissarissen van onderneming A om in te stemmen met de transactie. Het was daarom best te verwachten dat de transactie op andere gronden ook geen doorgang zou vinden.

Vooruitzichten plots minder

Ten aanzien van de kosten verweerde onderneming B met de stelling dat dit onredelijk was. Desalniettemin oordeelde de rechtbank dat ook de kosten op grond van de intentieverklaring mochten worden verhaald op onderneming B. Onderneming B had immers te positieve vooruitzichten gespiegeld, waarop onderneming A kosten heeft gemaakt. Nu deze vooruitzichten plots minder bleken te zijn dienen de kosten op grond van de intentieovereenkomst door onderneming B te worden gedragen. De rechtbank noemt daarnaast dat onderneming B continu op de hoogte is gehouden omtrent de kosten en keurde deze kosten ook goed, terwijl zij juist op dat moment bezwaar had moeten maken. Uiteindelijk concludeert de rechtbank dan ook dat onderneming A zich mocht terugtrekken uit de transactie en de kosten mocht verhalen op onderneming B.

Advocaat voor opstellen intentieverklaring

Bovenstaande casus laat zien hoe belangrijk de insteek van een intentieverklaring is en op welke wijze de voorwaarden worden omschreven. In onderhavige kwestie was er (kennelijk) een ruime interpretatie mogelijk die uiteindelijk tot deze procedure heeft geleid. Vandaar dat het verstandig is om goed over de voorwaarden na te denken en deze op een juiste wijze op papier te zetten. Dit voorkomt namelijk hoge en onnodige kosten achteraf.