Wanneer spreek je van een ontnomen corporate opportunity?

Al eerder besprak ik de corporate opportunity leer (zakelijke kans) en wederom blijkt het leerstuk te dienen als grond om te twijfelen aan juist beleid bij een internationaal concern. De corporate opportunity rukt in Nederland langzaam op en blijft interessant om te bespreken. Advocaat ondernemingsrecht Sander Schouten, legt uit.

Onderzoek naar nieuwe grondstoffen

Aandeelhouder A en aandeelhouder B handelden via hun (internationale) concern in isolatiemateriaal. Zij hadden verschillende vennootschappen die dit materiaal fabriceerden en verkochten. Om deze ‘handelsketen’ nog kostenefficiënter in te delen gingen aandeelhouder A en aandeelhouder B in 2013 naar Thailand om daar onderzoek te doen naar nieuwe grondstoffen die zij vaak in het productieproces moesten gebruiken.

Onenigheid tussen aandeelhouders

Gedurende die periode was er echter al onenigheid. Aandeelhouder A beschuldigde aandeelhouder B ervan dat hij het concern slecht leidde en dat hij de zeggenschap volledig naar zich toe had getrokken. Uiteindelijk leidde deze onenigheid tot een procedure bij de Ondernemingskamer.

Eigen Thaise vennootschap opgericht

Tijdens deze procedure kwam naar voren dat aandeelhouder B apart en indirect een eigen Thaise vennootschap had opgericht die de grondstoffen leverde aan (in ieder geval) het concern waar aandeelhouder A en aandeelhouder B een belang in had. De bestuurder van deze Thaise vennootschap bleek de vader van de schoonzoon van aandeelhouder B te zijn, die kennis noch kunde had van isolatiemateriaal.

Ontnomen corporate opportunity

Via deze schijnconstructie hield aandeelhouder B een belang in deze Thaise vennootschap; hetgeen sowieso te denken geeft. Volgens aandeelhouder A was hier sprake van het ontnemen van een zakelijke kans van de vennootschap ofwel; het ontnemen van een corporate opportunity die toebehoorde aan de vennootschap.

Zakelijke kansen voor de vennootschap

Er is een dunne scheidslijn tussen zakelijke kansen voor ondernemers die te gelde moeten worden gemaakt door de vennootschap waar zij een belang in hebben of kansen die zij voor zichzelf kunnen houden en exploiteren. De zakelijke kansen vóór de vennootschap worden ook wel ‘corporate opportunities’ genomen.

Kans moet in lijn met vennootschap liggen

In Nederland is nog geen vast begrip wanneer het nou kwalificeert als een ‘corporate opportunity’ en wanneer niet. Dit komt natuurlijk omdat de corporate opportunity van origine een Amerikaans leerstuk is en in Nederland pas sinds een aantal jaar wordt gebruikt. In de literatuur is het men er wel over eens dat de kans in lijn moet liggen met het bedrijf dat de vennootschap uitoefent, wil het kunnen kwalificeren als een ‘corporate opportunity’. Eigenlijk blijft ook deze definitie vaag.

Vele criteria voor bepaling corporate opportunity

Zoals gesteld is het leerstuk van oorsprong Amerikaans. In Amerika gebruiken ze meerdere handvatten om te toetsen of er al dan niet sprake is van een corporate opportunity. Daar wordt bij de toetsing gekeken naar de (i) verwantschap met de kans; (ii) de mogelijke toekomstige activiteiten van de vennootschap; (iii) concrete verwachting die de vennootschap had met betrekking tot het verkrijgen van de kans; (iv) inpasbaarheid van de kans; (v) importantie van de kans voor de vennootschap; (vi) gebruik van goed Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten.
» Meer over goed goederen van de vennootschap; (vii) concurrentie met de vennootschap; (viii) hoedanigheid hoe de informatie omtrent de kans bij degene terecht kwam en (ix) of degene openheid van zaken heeft gegeven omtrent de zakelijke kans bij de vennootschap. Voornoemde criteria worden gewogen en aan de hand van de uitkomst wordt bepaald of de kans gezien kan worden als een corporate opportunity.

Schadeplichtig jegens vennootschap

Mocht er sprake zou zijn van een corporate opportunity dan zou deze door de vennootschap eerst ‘vrijgegeven’ moeten zijn door de algemene vergadering Het orgaan binnen verenigingen en vennootschappen met in aandelen verdeeld kapitaal met alle bevoegdheid die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.
» Meer over algemene vergadering algemene vergadering van aandeelhouders voordat deze apart buiten de vennootschap om geëxploiteerd zou mogen worden. Is dat niet het geval, dan handelt de persoon in kwestie onrechtmatig Ieder handelen of nalaten dat in strijd is met een wet of met de maatschappelijke betamelijkheid.
» Meer over onrechtmatig onrechtmatig en is dan schadeplichtig jegens de vennootschap.

Was er sprake van overleg?

In onderhavige kwestie lijkt het verweer gespitst te zijn op het feit dat de corporate opportunity is vrijgegeven. De advocaat ondernemingsrecht van aandeelhouder B stelde immers (kort gezegd) dat aandeelhouder A wetenschap had. De vraag is echter hoe deze wetenschap tot stand is gekomen en of er echt sprake was van ‘overleg’. In zoverre zal het afwachten zijn op het onderzoeksrapport van de door de ondernemingskamer Een afdeling van het Gerechtshof te Amsterdam dat bevoegd is kennis te nemen van diverse ondernemingsrechtelijke en sociaal- of financieel-economisch georiënteerde zaken.
» Meer over ondernemingskamer Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker.

Schadevergoeding bij onrechtmatigheid

Het is van belang om de waarde van een corporate opportunity snel in te schatten. Is deze onrechtmatig toegeëigend, dan zou bijvoorbeeld een vordering tot winstafdracht als schadevergoeding kunnen worden ingesteld en/ of overdracht Overdracht is het overdragen van een recht (indien het een recht van eigendom betreft: in eigendom) aan een ander.
» Meer over overdracht overdracht van deze corporate opportunity. Alhoewel de corporate opportunity in Nederland nog niet een vast omlijnd begrip is, valt het aan te raden om de gekristalliseerde criteria te hanteren die ze in Amerika al sinds jaar en dag hanteren. In zoverre is het ook nog wachten tot het moment de corporate opportunity een echt Nederlands leerstuk is geworden. Ik vermoed echter dat het niet zo lang meer zal gaan duren.