Aansprakelijkheid notaris bij opstellen overeenkomst

De rechtbank Almelo heeft zich in een kort geding uitgelaten over de vraag of een notaris aansprakelijk is omdat hij bij het opstellen van een  overeenkomst Een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere partijen een verbintenis aangaan.
» Meer over overeenkomst overeenkomst in het kader van een aandelenoverdracht De verkoop van aandelen
» Meer over aandelenoverdracht aandelentransactie de bedoeling van partijen niet goed tot uitdrukking heeft gebracht. Aan de orde is ook de mogelijkheid om (uitsluitend) op basis van de “letter van de overeenkomst” tot opeising van de lening over te gaan, zonder naar de bedoeling van partijen te kijken. Advocaat contractenrecht Marco Guit legt uit.

Notaris aansprakelijk stellen

De rechtbank Almelo heeft op 6 juni 2012 uitspraak gedaan in een kort geding waarbij veroordeling van een notaris tot betaling van een aanzienlijke schadevergoeding (€ 431.000,-) werd gevorderd door twee partijen in het kader van een door die notaris begeleide aandelentransactie. Wat was er aan de hand? Eisers hebben een aandelenpakket van Maxx B.V. gekocht in Eshgro holding De hiërarchisch gezien hoogste vennootschap binnen een concern.
» Meer over holding Holding B.V. De koopsom is vastgesteld op € 750.000,–. Partijen hebben een zogenaamd termsheet gebruikt en later aan de notaris verzocht om het termsheet om te zetten in een koopovereenkomst De overeenkomst waarbij de verkoper zich verbindt een zaak te geven aan de koper tegen betaling van een prijs.
» Meer over koopovereenkomst koopovereenkomst.

Levering aandelen; overeenkomst van geldlening

De notaris heeft de koopovereenkomst medio december 2010 opgesteld en daarin een aantal bepalingen over opeisbaarheid van de lening opgenomen. Partijen zijn immers overeengekomen dat een gedeelte van de koopsom (€ 575.000,–) van de koopsom zal worden betaald door middel van een vierjarige geldlening waarbij in 16 kwartalen dient te worden afgelost en de rente op de lening per kwartaal opeisbaar is. Ter zekerheidsrecht Zakelijke rechten die strekken tot ter zekerheid van een vordering, zoals pand en hypotheek.
» Meer over zekerheidsrecht zekerheid van de nakoming van betalingsverplichting uit hoofde van lening zijn de aandeel De gedeelten waarin het kapitaal van een BV of NV is verdeeld.
» Meer over aandeel aandelen (welke werden overgenomen) verpand aan Maxx B.V.. De advocaat van Maxx B.V. heeft voorgesteld om de bepalingen over opeisbaarheid aan te vullen in de zin dat de lening ook opeisbaar zou worden als eisers in gebreke zouden blijven met betaling van de rente. Het voorstel is gedaan per e-mail van 15 december 2010. De notaris stuurt het voorstel van de advocaat als bijlage bij een e-mail door aan eisers, maar gebleken is dat hij per abuis is vergeten deze e-mail ook daadwerkelijk als bijlage aan de verstuurde e-mail te hechten. Eisers hebben zich (ook) laten bijstaan door een extern adviseur.

Centraal staat het gegeven dat er een verschil in de bepaling omtrent het opeisbaar worden van de lening is aangebracht. Het niet betalen van de rente leidt er nu niet meer automatisch toe dat het niet betaalde bedrag aan rente wordt opgeteld bij de te betalen hoofdsom. Maxx B.V. heeft nu de keuze gekregen om alsnog aanspraak te maken op betaling van de rente en bij gebreke daarvan de lening op te eisen. Eisers betalen wel de aflossingstermijnen maar de rentetermijnen worden onbetaald gelaten. De notaris wordt (kennelijk naar aanleiding van de in gebrekestelling door Maxx) vervolgens gevraagd om zijn visie over de uitleg van de in de overeenkomst opgenomen bepalingen. De notaris verklaart daarover als volgt:

 “Beste [A]

[A] en [E] hebben mij verzocht om naar aanleiding van je email mijn onpartijdige visie op het geheel te geven, aangezien de akte Een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen.
» Meer over akte akte waarin de geldlening is opgenomen voor mij als notaris is verleden.  De achtergrond van de bepalingen omtrent rente over de hoofdsom, zoals ik deze destijds heb begrepen van partijen en opgeschreven, is de volgende:

 – voor “rente” geldt dat deze in beginsel per kwartaal dient te worden betaald door schuldenaar;

 – als de rente niet op de ‘verschijndag’ (lees: per kwartaaltermijn) wordt betaald, dan mag de schuldeiser deze opeisen waarbij een termijn van twee weken zou kunnen worden gesteld om tot nakoming over te gaan;

 dit is opgenomen omdat de schuldenaar vreesde voor de zware sanctie in de gevallen waarin zij per ongeluk zou vergeten om de rente te voldoen, in het geval zij de rente over de bewuste kwartaaltermijn onmiddellijk zou wensen te voldoen;

 – schuldenaar wilde zich het recht voorbehouden om de rente niet binnen twee weken na de ingebrekestelling Een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar die tekortschiet in gebreke wordt gesteld en hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld.
» Meer over ingebrekestelling ingebrekestelling te voldoen, maar (rentedragend) te laten bijschrijven op de hoofdsom. Dat is toen geregeld in artikel 3 sub c onder 2. Deze bepaling, in samenhang met artikel 3 sub d onder 1, bezien, leidt ertoe dat het totaal van de op de hoofdsom bijgeschreven rente, en de daarover verschuldigde rente, uiterlijk 28 juni 2011 dient te worden afgelost. Dit is ook de reden dat tot heden door schuldenaar geen rente is betaald, hetgeen naar mijn mening in overeenstemming is met de inhoud van de akte van verkoop, koop en levering van aandelen De overdracht van aandelen.
» Meer over levering van aandelen levering van aandelen en van geldlening. Het pandrecht Een pandrecht is een beperkt recht strekkende om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen.
» Meer over pandrecht pandrecht kan naar mijn mening dan ook niet worden ingeroepen, enkel omdat de rente niet is betaald. Deze rente is thans immers (rentedragend) bijgeschreven op de hoofdsom”.

Kort geding; opeisen geldlening

Maxx laat het er niet bij zitten en vordert van eisers in kort geding terugbetaling van de gehele geldlening. De rechtbank Den Bosch heeft zich bij vonnis van 11 april 2012 daarover uitgelaten. Uitgangspunt is volgens de rechtbank dat, omdat sprake is van een door de notaris opgestelde overeenkomst tussen professionele partijen, de tekst van de overeenkomst maatgevend is. Uit de overeenkomst blijkt dat rente bij niet-betaling wordt bijgeschreven op de hoofdsom en voorts is in de overeenkomst de bepaling opgenomen dat in het geval de schuldenaren met enige verplichting uit de geldlening in gebreke zijn waarbij niet betaalde rente met zoveel woorden wordt genoemd, de geldlening (na ingebrekestelling) opeisbaar is. Zulks betekent derhalve dat de keuze aan Maxx is, of zij akkoord gaat met bijschrijving van de rente (en rente over het openstaande bedrag inclusief rente verschuldigd wordt), dan wel zij wenst te kiezen om de overeenkomst na ingebrekestelling op te zeggen en aldus de gehele hoofdsom ineens op te eisen. Op grond van de overeenkomst heeft Maxx derhalve in gebreke gesteld en toen betaling wederom uitbleef heeft Maxx de overeenkomst opgezegd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de gehele lening. De voorzieningenrechter hecht geen waarde aan de verklaring van de notaris. Volgens de voorzieningenrechter noemt de notaris geen objectieve omstandigheden op grond waarvan in afwijking van de duidelijke tekst van de overeenkomst niet tijdige betaling van rente niet tot opzegging van de overeenkomst kan leiden.

Eisers worden dan ook veroordeeld, waarbij nog het navolgende in de belangafweging is meegenomen. De kwartaaltermijnen zijn steeds na sommatie Een schriftelijke aanmaning om binnen een bepaalde termijn een contractuele of wettelijke verplichting na te komen.
» Meer over sommatie aanmaning daartoe voldaan en eisers hebben Maxx er op gewezen dat bij eisers “het geld eruit spoot”. De voorzieningenrechter laat dan ook het belang van Maxx prevaleren boven het belang van eisers. Eisers hebben het aan zichzelf te danken dat Maxx zijn geldleningen na aanmaning heeft opgeëist en dat zij het bedrag thans niet liquide hebben is volgens de voorzieningenrechter geen argument om de vorderingen niet toe te wijzen.

Aansprakelijkheidstelling notaris

De huidige uitspraak heeft betrekking op de vervolgens door eisers gestarte kortgedingprocedure tegen de notaris. Eisers zijn wel in beroep gegaan tegen de hiervoor besproken uitspraak van de voorzieningenrechter, maar een arrest is op korte termijn te verwachten. Maxx is begonnen met de executie van het kortgedingvonnis zodat eisers geen andere mogelijkheid zien dan de notaris in kort geding te betrekken. Eisers vorderen betaling van de notaris van hetgeen waartoe zij zijn veroordeeld jegens Maxx (€ 431.000,-).

Beroepsfout notaris

eiser De partij die gedagvaard wordt om te verschijnen in een rechtszaak wordt aangeduid als de gedaagde. Dit in tegenstelling tot de eiser, de partij die het initiatief tot de rechtszaak heeft genomen en daartoe door een gerechtsdeurwaarder een dagvaarding heeft laten betekenen aan de gedaagde.
» Meer over eiser Eiser zijn daarbij van mening  dat de notaris tekort is geschoten in zijn verplichting de bedoeling van partijen in de overeenkomst tot uitdrukking te brengen. Volgens eisers was niet de bedoeling dat niet betaling van de rente Maxx de mogelijkheid zou geven tot opzegging van de overeenkomst over te gaan, maar dat niet tijdige betaling van de rente er uitsluitend toe zou leiden dat deze werd bijgeschreven op de hoofdsom. De notaris zou dan ook een beroepsfout hebben gemaakt door dat niet in de overeenkomst op te nemen. De notaris heeft zich verweerd en gesteld dat hij geen beroepsfout heeft gemaakt maar dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van eisers en dat zij geen schade hebben geleden.

De voorzieningenrechter begint met vast te stellen dat de overeenkomst die tot stand is gekomen tussen professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe adviseurs en die is geredigeerd door een notaris, duidelijk is zodat de tekst van de overeenkomst in principe uitgangspunt is. De voorzieningenrechter wil wel aannemen dat eisers een andere bedoeling hebben gehad, maar daarmee is aansprakelijkheid De gehoudenheid van een persoon of bedrijf om schade ontstaan uit een onrechtmatige daad of wanprestatie te vergoeden.
» Meer over aansprakelijkheid aansprakelijkheid nog niet gegeven. Aan de notaris kan een verwijt worden gemaakt dat hij de e-mail van de advocaat van Maxx niet heeft doorgezonden, maar daar staat tegenover dat eisers niet naar de e-mail van de advocaat hebben gevraagd hoewel de notaris ten onrechte meldde dat die was bijgevoegd.

Dat de notaris niet zou hebben gemeld wat er in de overeenkomst was aangepast dient ook te worden gerelativeerd aangezien eisers daar niet om hebben gevraagd en zij bij aandachtige lezing van de concepten eenvoudig hadden kunnen constateren dat de artikelen over opeisbaarheid van de lening waren uitgebreid. Daarbij komt dat de bestuurders van eisers de overeenkomsten tot in detailniveau hebben bestudeerd aangezien zij op detailniveau vragen hebben gesteld en zich hebben laten bijstaan door externe adviseurs. Het is volgens de voorzieningenrechter dan ook niet aannemelijk dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt bij tot stand komen van de definitieve tekst.

Uitleg notaris bedoeling partijen en schade

De uitleg die de notaris heeft gegeven aan de tekst van de overeenkomst (zoals hiervoor geciteerd) is nog wel van belang. Daarmee heeft hij eisers namelijk op het verkeerde been gezet en dat valt hem volgens de voorzieningenrechter wel te verwijten zodat aannemelijk is dat de bodemrechter dat als beroepsfout kwalificeert en de notaris zal veroordelen tot een schadevergoeding aan eisers. De voorzieningenrechter acht het echter wel aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van eisers. Zij wisten immers dat Maxx geheel anders dacht over de uitleg van de overeenkomst en hadden ook toen kunnen en moeten inzien dat de tekst geen ruimte liet voor een andere uitleg. Desondanks hebben zij ervoor gekozen om op grond van de uitleg van de notaris niet te betalen terwijl ze ook de keuze hadden kunnen maken om de rentetermijnen wel te betalen, temeer nu rentetermijnen ten opzichte van het af te lossen bedrag gering waren. De voorzieningenrechter kan echter niet inschatten tot welke schadevergoeding dat zou moeten leiden en merkt terecht op dat het bedrag dat Maxx thans vordert had sowieso door eisers moet worden betaald, maar indien eisers zich niet op het verkeerde been hadden laten zetten op een veel later tijdstip. Het gaat de voorzieningenrechter dan ook te ver om in kort geding een uitspraak te doen over de te vergoeden schade.

AMS Advocaten; specialist contractenrecht

Uit de besproken casus blijkt maar weer eens dat het van belang is om bij het opstellen van overeenkomsten goed te beseffen dat er niet altijd ruimte is om te kijken naar de bedoeling van partijen. Of dat het geval is moet per geval worden beoordeeld. De advocaten van advocatenkantoor AMS Advocaten in Amsterdam hebben ruime ervaring bij het opstellen van overeenkomsten op onder meer het gebied van aandelentransacties, overeenkomsten van geldleningen en aandeelhoudersovereenkomsten.