toegang tot de enquêteprocedure

Bij welke entiteiten

De enquêteprocedure is geregeld in afdeling 2 van titel 8 boek 2 BW. De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de stichting en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. In de praktijk gaat het bijna altijd om een besloten of naamloze vennootschap.

Toegang tot de enquêteprocedure

De wet geeft in artikel 2:346 en 2:347 BW aan bepaalde enquêtegerechtigden de bevoegdheid tot het verzoeken van een enquête bij de Ondernemingskamer, te weten:

• een of meer aandeelhouders/certificaathouders van een NV of BV, die alleen of gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen indien het geplaatste kapitaal maximaal EUR 22,5 miljoen bedraagt of rechthebbenden zijn tot een bedrag daarvan tot een nominale waarde van EUR 225.000;
• een of meer aandeelhouders/certificaathouders van een NV of BV, die alleen of gezamenlijk ten minste 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen indien het geplaatste kapitaal meer dan EUR 22,5 miljoen bedraagt;
• de vennootschap zelf;
• degenen aan wie daartoe bij de statuten of bij de overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend;
• de advocaat-generaal om redenen van openbaar belang;
• een vereniging van werknemers.

Peilmoment voor het voldoen aan kapitaaldrempels

Of een verzoeker voldoet aan de in artikel 2:346 BW genoemde kapitaaldrempels wordt getoetst naar zowel het moment van het indienen van het enquêteverzoek als het moment van de beslissing van de Ondernemingskamer. Daarmee is in de praktijk de dag van de mondelinge behandeling het peilmoment.

De Ondernemingskamer zal op basis van de tot dan toe verkregen informatie oordelen over de ontvankelijkheid van de verzoeker(s). Zij peilt dan de ontvankelijkheid bij indiening van het verzoek en peilt of deze ontvankelijkheid niet is aangetast tot aan het moment van de mondelinge behandeling. Uit de Emba-beschikking volgt dat wanneer de aantasting van het belang van de verzoeker(s) te wijten is aan externe omstandigheden, dit geen gevolgen kan hebben voor de ontvankelijkheid van verzoekers. Is de afname het gevolg van een andere oorzaak, bijvoorbeeld doordat de verzoeker na indiening van het verzoek zijn belang heeft vervreemd, dan brengt een redelijke uitleg van art. 2:346 BW mee dat hij niet-ontvankelijk is.

Economisch gerechtigden

De zogenaamde kring van enquêtegerechtigden is in de jurisprudentie van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad enigszins uitgebreid.

De ratio achter toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de in de wet genoemde gerechtigden is dat aandeelhouders en certificaathouders beiden risicodragend kapitaal verschaffen aan de betrokken vennootschap. Aandeelhouders en certificaathouders zijn echter niet te enige partijen die risicodragend kapitaal verschaffen. Het gevolg hiervan is dat er in de jurisprudentie een ontwikkeling is ontstaan waarbij bepaalde partijen die risicodragend kapitaal verschaffen gelijkgesteld worden aan aandeelhouders en certificaathouders.

In de belangrijke Chinese Workers uitspraak uit 2013 heeft de Hoge Raad bepaald dat hoewel artikel 2:346 in beginsel een limitatieve opsomming bevat (De Vries/Robbé), gelijkstelling van verschaffers van risicodragend kapitaal mogelijk is indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap.

Concernenquête

De regeling voor de enquêteprocedure is geschreven voor de enkelvoudige rechtspersoon, terwijl veel ondernemingen juist niet in één rechtspersoon zijn ondergebracht, maar in een groep van onderling verbonden rechtspersonen (ook wel een concern genoemd). Om recht te kunnen doen aan de economische werkelijkheid van het concern, hebben de Ondernemingskamer en de Hoge Raad de toegang tot de enquêteprocedure breed uitgelegd aan de hand van het leerstuk van de zogenoemde bevoegdheidsdoorbraak (Chinese Workers).

Een ander instrument dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad is ontwikkeld is de concernenquête. Deze kan door een verzoeker worden gebruikt om, naast de rechtspersoon waar die verzoeker direct enquêtebevoegd is, tevens een enquête en voorzieningen te verzoeken bij één of meer aan die rechtspersoon gelieerde rechtspersonen. In de SNS-beschikking formuleert de Hoge Raad voor het gelasten van een enquêteprocedure twee vereisten: i) er moet sprake zijn van groepsverbondenheid in de zin van artikel 2:24b, en ii) de rechtspersoon waarvan aan de kapitaaleis is voldaan moet het beleid en de gang van zaken van de in een groep verbonden rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het verzoek ten grondslag liggen mede hebben bepaald. Dat er enige beleidsvrijheid is bij de onderliggende vennootschap, staat daaraan niet in de weg.

Bezwarenbrief als ontvankelijkheidseis

De wet schrijft in artikel 2:349 BW voor dat voordat een verzoeker de Ondernemingskamer om een onderzoek vraagt, deze eerst schriftelijk zijn bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar moet hebben gemaakt. Deze bezwaren worden geuit in een zogenaamde bezwarenbrief, die dus als ontvankelijkheidseis voor de enquêteprocedure geldt. Een redelijke termijn (die afhankelijk is van de omstandigheden van het geval) moet in acht worden genomen om alsnog aan de verplichtingen te kunnen voldoen. Slechts bezwaren tegen de gang van zaken en het beleid die in de fase van bezwaar naar voren zijn gebracht kunnen ten grondslag worden gelegd aan de toewijzing van een verzoek om een enquête te gelasten.

Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure (Wagevoe)

Onder de huidige regeling is het nagenoeg onmogelijk te voldoen aan het vereiste van art. 2:346 lid 1 sub b BW bij bepaalde ‘kleine’ (beurs)vennootschappen door de beperkte omvang van de nominale waarde van de aandelen van deze vennootschappen. Door het geplaatst kapitaal zo te structureren dat de vennootschap binnen de grenzen van de ‘kleine’ vennootschap classificeert, valt zij niet onder de regeling van art. 2:346 lid 1 sub c BW en kan de enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers en het daarmee gepaard gaande risico op, in het oog van (het bestuur van) de vennootschap ongewenste, enquêteprocedures gereduceerd worden. Dit probleem wordt in de Wagevoe geadresseerd door de introductie van een eigen toegangseis voor beursvennootschappen. Kapitaalverschaffers van beursvennootschappen die 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of ten minste een waarde vertegenwoordigen van € 20 miljoen krijgen zo toegang tot de enquêteprocedure.